• Gênero e direito

  • Sílvia Pimentel

  • Tomo Teoria Geral e Filosofia do Direito, Edição 1, Abril de 2017

A1 expressão “gênero”, em sua perspectiva gramatical, significa classe ou categoria que se divide em outras classes, categorias ou espécies que apresentam caracteres comuns convencionalmente estabelecidos.2  

No presente verbete, o conceito de gênero concerne especificamente à categoria de pessoas e representa conceito histórico e dinâmico com vários conteúdos de significado. É tema fulcral dos debates do movimento e teorias feministas, inclusive, indo além, com a desconstrução de estereótipos e a afirmação de novos comportamentos e novas identidades.3  

Nesse sentido, a origem do conceito de gênero e sua distinção do conceito de sexo surgiu no campo médico, baseada em investigações com pessoas intersexuais realizadas por John Money (1952) e Robert Stoller (1968). De acordo com o primeiro,4 “o comportamento sexual e a orientação sexual do sexo macho ou do sexo fêmea não tem um fundamento inato”.5 E, de acordo com o segundo, na mesma linha, o gênero se refere “a grandes áreas da conduta humana, sentimentos, pensamentos e fantasias que se relacionam com os sexos, mas que não tem uma base biológica”.6 Ainda, para Stoller, o sentimento de ser mulher ou homem é mais importante do que as características anatômicas. 

Na área das ciências sociais, em 1972, Ann Oakley escreveu Sexo, Gênero e Sociedade, primeira obra neste campo científico a utilizar gênero como construção sociocultural que transcende a diferença biológica entre homens e mulheres bem como a binariedade masculino e feminino.7  

Gênero como conceito filosófico e científico é estudado sob inúmeros enfoques. Diante da impossibilidade de maior aprofundamento do tema, foram aqui realizados recortes, apresentando-se apenas algumas ideias sobre o desenvolvimento do conceito na perspectiva da teoria essencialista, das teorias construcionistas sociais e teorias pós-modernas, estas últimas em particular inspiradas em obra da filósofa Judith Butler.8 Essas teorias, por sua vez, serão relacionadas com os períodos correspondentes às três ondas do feminismo9 e com a ebulição de novos comportamentos, performances e autodenominações, percebidas com grande ênfase no cenário contemporâneo.

Como toda classificação, há que ressaltar, essa divisão em períodos é um tanto arbitrária e passível de críticas e discordâncias. Todavia, é útil na medida em que identifica algumas referências, datas e eventos importantes, e confere − aqui, em grande medida na perspectiva mais ocidental e eurocêntrica – uma visão histórica do fenômeno, bem como de conceitos e categorias. Importante destacar que esses períodos não são estanques e que, em muitos momentos, fica difícil identificar o início/fim de cada ciclo. Nesse sentido, a classificação de ondas adotada neste verbete10 não é a única, nem desconsidera a existência e/ou pertinência de outras.11 

A propósito, antes mesmo do período aqui considerado como primeira onda do feminismo, Mary Wollstonecraft, em fins do século XVIII, analisava os comportamentos considerados “femininos”, aprendidos desde a infância pelas mulheres, e os considerava, já à época, frutos da ignorância e do preconceito. A autora elaborou, inclusive, críticas diretas aos escritos filosóficos de Rousseau sobre educação.12 De acordo com Maria Lygia Quartim de Moraes, Mary foi a primeira a demonstrar que “ninguém nasce mulher”, lançando os fundamentos ontológicos da teoria dos gêneros, cento e cinquenta anos antes do lançamento de O segundo sexo, de Simone de Beauvoir (1949).13  

Merece destaque, ainda, sua contemporânea francesa, Olympe de Gouges, revolucionária que defendia a igualdade de direitos entre homens e mulheres. Em 1791, lançou a “Declaração de Direitos da Mulher e da Cidadã” como resposta à exclusão das mulheres dos direitos previstos na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, documento fundamental da Revolução Francesa, tendo sido condenada à guilhotina dois anos depois.

Após a abordagem do movimento de construção, desconstrução e reconstrução do conceito de gênero a partir das ondas do feminismo, será dado destaque à intersecção de gênero com outros marcadores sociais. Em seguida, o verbete também contempla o crescente reconhecimento de novas categorias de expressão e identidade de gênero. E por fim, apresenta alguns marcos significativos nas esferas internacional e nacional sobre Gênero e Direito. 


1. Gênero: conceito em contínua (des)construção. Gênero e as três ondas do feminismo


1.1. Gênero e a primeira onda do feminismo


Do final do século XIX até entorno de 1950. Caracteriza-se, no ocidente, pela luta por igualdade de direitos civis e políticos entre homens e mulheres, inicialmente circunscrita à Europa e América do Norte; na extinta URSS, pela luta por igualdade de direitos econômicos, sociais e culturais. Movimentos sufragistas e lutas operárias. Teoria essencialista do masculino e do feminino.

No período, sexo e gênero são considerados de origem biológica, geneticamente herdados e imutáveis, tanto pelas características físicas como pelas sociopsicológicas que distinguem o macho da fêmea; o masculino do feminino.14 Sexo e gênero são considerados como categorias distintas, mas o gênero se vincula diretamente ao sexo. Por essa razão, o conceito abarca apenas a binariedade. 

De acordo com o senso comum, as condutas de homens e mulheres originam-se de uma dimensão “natural”, biológica, inscrita nos corpos com que cada indivíduo nasce. Papéis sociais, condutas, hábitos e até mesmo “padrões psicológicos” são determinados pela biologia, vale dizer, pelo pênis ou pela vagina com que se nasce. É amplamente divulgado e aceito que mulheres e homens têm características inatas. Mulheres são, por exemplo, “sentimentais”, “emotivas”, “tímidas”, “ligadas à natureza”; homens, por sua vez, “racionais”, “objetivos”, “agressivos”. 

Trata-se de abordagem essencialista do masculino e do feminino, em que seus pressupostos sustentam as abordagens mais tradicionais e conservadoras da sexologia, da genética, da biologia, da medicina psiquiátrica, da psicologia clínica e da educação e, inclusive, do direito. 

Estudos históricos revelam que a construção das identidades feminina e masculina, ao longo dos séculos, reservou à mulher o ambiente privado e ao homem o espaço público. Essa dicotomia de lugares e hierarquia existentes entre homens e mulheres é justificada para manter as relações de poder que se estabeleceram em favor dos homens, especialmente por inúmeras teorias essencialistas.

Durante e após as duas grandes Guerras Mundiais (1914-1918 e 1940-1945), a presença das mulheres nos espaços sociais, laborais, científicos e culturais − ocupados até então quase que exclusivamente por homens − produz profundas transformações nas práticas sociais e mentalidades coletivas,15 o que foi pavimentando o caminho para uma nova fase em que o conceito de gênero passa a ser objeto de críticas, desconstruções e reconstruções. 

Em 1949, Simone de Beauvoir, em sua paradigmática obra O segundo sexo, elaborou análise sobre a mulher e buscou afastar qualquer determinação “natural” relativa à condição feminina ao afirmar que: 

“Ninguém nasce mulher: torna-se mulher. Nenhum destino biológico, psíquico, econômico define a forma que a fêmea humana assume no seio da sociedade; é o conjunto da civilização que elabora esse produto intermediário entre o macho e o castrado que qualificam de feminino”.16 

O argumento central encontra-se na atribuição do caráter sociocultural às diferenças existenciais entre homens e mulheres. Nesse sentido, ser homem ou ser mulher não é um destino determinado biologicamente, mas antes uma construção social.17 

Embora Beauvoir seja uma referência basilar − tendo lançado a pedra fundamental na construção das teorias de gênero, inicialmente voltadas para a condição da mulher −, não há, em sua obra, formulação de gênero como um conceito.


1.2. Gênero e a segunda onda do feminismo


No entorno de 1960 a 1990. Vozes radicais pelo empoderamento da mulher na sociedade. Gênero é social e sexo é biológico. Teorias construcionistas sociais de gênero.

A teoria essencialista sobre gênero − e respectivo determinismo biológico − é criticada pelos construcionistas sociais, que ressaltam os aspectos relacionais como dimensão fulcral de gênero.

Gênero passa a dizer respeito a todo aparato construído pela sociedade, antes mesmo de nascermos, e reiterado ao longo da vida: cores, brinquedos, roupas, profissões, comportamentos, performances esperadas; refere-se ao “feminino” e ao “masculino”. Sexo, por sua vez, é um conceito ligado à biologia. Designa somente a caracterização genética e anátomo-fisiológica dos seres humanos. Refere-se ao genital e às características específicas e biológicas dos aparelhos reprodutores feminino e masculino, ao seu funcionamento e aos caracteres sexuais secundários decorrentes dos hormônios.

O conceito de gênero aprimora-se como construção social, e inúmeras teorias sofisticadas sobre o tema foram desenvolvidas a partir da crítica em relação à naturalização das desigualdades entre homens e mulheres. Desenvolveram-se reflexões filosóficas e jurídicas, como também pesquisas na área das ciências sociais tais como história, sociologia, antropologia e ciência política.

Nesse sentido, o conceito de gênero desenvolvido pelas feministas confere importância capital à socialização como mecanismo de criação e manutenção das desigualdades entre as pessoas. 

As características comportamentais de cada indivíduo são consideradas produtos das expectativas, exigências e performances, implícitas ou explícitas, da sociedade em determinado tempo e espaço. Segundo a jurista feminista Alda Facio, o sistema sexo-gênero atribui características, aptidões e atitudes a cada um dos sexos de maneira tal que, aquelas atribuídas ao masculino gozam de maior prestígio e se consolidam em características, atitudes e valores paradigmáticos do ser humano.18 

Ao afastar as justificativas biológicas, gênero permite descortinar as relações de poder existentes na sociedade de raízes patriarcais, as quais privilegiam os homens em diversos aspectos da vida privada e pública, e relegam as mulheres a uma posição de subalternidade, situação de pobreza e de marginalidade social, sendo ainda, em casos mais graves, à violência e ao feminicídio. Os estudos de gênero – em especial os “estudos da mulher” - contribuem para desnaturalizar a opressão sofrida pelas mulheres e multiplicam-se em distintos âmbitos nas décadas de 1960 e 1970. Ainda, neste período, desenvolve-se o ativismo de gays, lésbicas, bissexuais e transexuais, estimulando o debate sobre sexualidades e orientação sexual. 

Em 1975, a antropóloga Gayle Rubin desenvolve teoricamente, no campo das ciências sociais, a noção da dicotomia entre sexo como elemento biológico, e gênero como elemento advindo da construção social.19 Em sua concepção, o sistema sexo/gênero é um conjunto de arranjos por meio dos quais uma sociedade transforma a sexualidade biológica em produtos da atividade humana, e na qual estas necessidades sexuais transformadas são satisfeitas.20 

Na década de 1980, a categoria gênero, ainda com foco na condição da mulher, já se incorpora definitivamente às análises nas distintas disciplinas.21 

Joan Scott22 elabora a tese de gênero como categoria de análise histórica e instrumento metodológico para o entendimento da construção, da reprodução e das mudanças de identidades de gênero.23 Scott definiu “gênero” como (1) elemento constitutivo das relações sociais baseadas nas diferenças percebidas entre os sexos e (2) forma primária de dar significado às relações de poder.24 

Para Teresa de Lauretis, uma das pioneiras na construção do conceito de gênero na perspectiva da teoria da linguagem, o gênero é um aparelho semiótico, “um sistema de representação que atribui significado (identidade, valor, prestígio, posição no sistema de parentesco, status na hierarquia social, etc.) aos indivíduos no interior da sociedade”.25 

No Brasil, é marco histórico a luta organizada das mulheres, a partir de meados de 1970, por feministas articuladas à vertente de militantes que privilegiavam a luta contra a ditadura. Essa práxis conflui com a incorporação do conceito de gênero no âmbito acadêmico, somada à influência da literatura emergente estrangeira sobre a emancipação da mulher. 

Heleieth Saffioti e Suely Almeida compreendem gênero como uma relação social, que remete os indivíduos a uma categoria previamente constituída e os posiciona face a outros indivíduos pertencentes a outra categoria.26 

Interessante, ainda, destacar a preocupação da socióloga Heleieth Saffioti, a partir de um olhar feminista, sobre os limites do conceito de gênero, porquanto afastaria o elemento central da desigualdade: o patriarcado. “Tratar esta realidade (a mulher na sociedade) exclusivamente em termos de gênero distrai a atenção do poder do patriarca, em especial como homem/marido, ‘neutralizando’ a exploração-dominação masculina”.27  

Em síntese, neste período, o conceito de gênero refere-se preponderantemente ao aspecto sociocultural do ser mulher, captado como algo construído e não exclusivamente biológico, não meramente dado. Nesta forma, o conceito foi bastante estratégico para a luta das mulheres e conquista de seus direitos, pois sua situação hierarquicamente inferior de subordinação social pôde não mais ser vista como destino e, sim, como algo construído socialmente.


1.3. Gênero e a terceira onda do feminismo  


Desde os anos de 1990. Na esteira da nova ordem pós-colonial e pós-socialista do mundo e no contexto da sociedade de informação, da pós-modernidade líquida e da política neoliberal. Questionamento radical do sistema binário de gênero. 

Gênero e sexo passam a ser criticados como discursos normativos que conferem sustentação ao dispositivo binário de gênero, que por sua vez representa um mecanismo de hierarquização e de controle social.28 O período consolida-se como um momento de ruptura do sistema binário de gênero: homem/mulher; masculino/feminino. Emerge a afirmação de novas identidades de gênero, e inclusive a ideia de desconstrução da identidade de gênero, colocando em seu lugar a ideia de fluidez e performances de gênero. 

A filósofa feminista Judith Butler enfatiza, lembrando Monique Wittig, que gênero é pressuposto para que as pessoas possam adquirir significado dentro da linguagem.29  

Para Butler, o gênero não deve ser somente visto como a inscrição cultural de significado  em um sexo previamente dado; deve também indicar o aparato mesmo de produção por meio do qual os próprios sexos são estabelecidos.30 Ao questionar categorias sólidas tais como mulher e identidade; binariedade homem-mulher, masculino-feminino, critica o feminismo,31 e seu trabalho posteriormente foi considerado base fundamental da teoria queer.32 

A hipótese de um sistema binário de gênero, em seu entender, sustenta implicitamente a ideia de uma relação mimética entre gênero e sexo, na qual o gênero reflete o sexo ou − ao contrário − é por ele limitado.33  

Ainda, segundo Butler, o gênero é um estilo corporal, um “ato” ao mesmo tempo intencional e performático que indica uma construção contingente e dramática do significado.34 Em sua concepção, o binarismo de gênero não passa de um mito, que não dá conta da potencialidade plural e fluida do gênero de cada um e de todos os seres humanos. Embora os sexos pareçam ser binários em sua morfologia e constituição, isto não ocorre. Evidencia-se, cada vez mais, a existência de pessoas que transcendem/transgridem a atribuição de gênero conforme seu sexo ao nascer; são “transgêneros”.35 

O desenvolvimento histórico do conceito de gênero, apresentado de forma muito sucinta, tem contribuído não apenas para a emancipação e direitos das mulheres, mas também de grupos marginalizados, tais como lésbicas, gays, bissexuais, pessoas transgêneras e pessoas intersexuais (LGBTI).


2. Gênero e interseccionalidade


Intersecção de gênero com outros marcadores sociais da diferença e da desigualdade, tais como classe, raça, etnia, geração, orientação sexual, identidade de gênero.

Nas últimas décadas, em especial, a partir da segunda onda do feminismo, tem-se buscado a desconstrução da ideia abstrata de mulher universal, elaborada com base no padrão da mulher branca, escolarizada e de classe média. Tal ideia não capta as singularidades e diversidades das bilhões de mulheres do mundo, na medida em que prioriza exclusivamente a dimensão de gênero, deixando de lado outras dimensões sociais – bem como questões históricas, geopolíticas, econômicas, religiosas e, entre outras, culturais − significativas para a identificação e reconhecimento das relações desiguais e discriminatórias existentes entre as pessoas.  

Por meio da intersecção de gênero com outros marcadores sociais da diferença e da desigualdade, tais como classe, raça, etnia, geração, orientação sexual, identidade de gênero, procura-se considerar particularidades, opressões, demandas e lutas específicas das mulheres em sua concretude existencial, plural e diversa. As históricas reivindicações da mulher cisgênera, branca, heterossexual, de classe média, a título de exemplo, não abarcaram as especificidades e diferenças das pautas das mulheres negras, das mulheres em situação de pobreza, das mulheres indígenas, como ainda tampouco abarcam aquelas das mulheres lésbicas e transgêneras, mulheres com deficiência, mulheres refugiadas, mulheres encarceradas, dentre outras.

Nesse ponto, cabe recorrer ao paradigmático conceito de interseccionalidade desenvolvido pela professora Kimberlé Crenshaw36 (1989). Embora não tenha sido a primeira em observar as maneiras pelas quais as diferentes estruturas de poder interagem na vida da população negra, a autora aprofundou as bases teóricas dessa interação que envolve gênero, raça, classe, dentre outros marcadores sociais.  

Ensina Crenshaw que a “interseccionalidade é uma conceituação do problema que busca capturar as consequências estruturais e dinâmicas da interação entre dois ou mais eixos da subordinação”.37 Ela trata especificamente da forma pela qual o racismo, o patriarcalismo, a opressão de classe e outros sistemas discriminatórios criam desigualdades básicas que estruturam as posições relativas de mulheres, raças, etnias, classes e outras. Além disso, a interseccionalidade trata da forma como ações e políticas específicas geram opressões que fluem ao longo de tais eixos, constituindo aspectos dinâmicos ou ativos do desempoderamento. 

Sobre gênero, raça e classe, são valiosas as palavras da Angela Davis, grande ícone das lutas libertárias antirracista, feminista e contra a opressão de classe: 

“Claro que classe é importante. É preciso compreender que classe informa a raça. Mas raça, também, informa a classe. E gênero informa a classe. Raça é a maneira como a classe é vivida. Da mesma forma que gênero é a maneira como raça é vivida. A gente precisa refletir bastante para perceber as intersecções entre raça, classe e gênero, de forma a perceber que entre essas categorias existem relações que são mútuas e outras que são cruzadas. Ninguém pode assumir a primazia de uma categoria sobre as outras”.38 

No Brasil, a grande mestre do feminismo, Heleieth Saffioti, a todas nos alertou: 

“O gênero, a raça/etnia e a classe social, sendo todos fenômenos que estruturam relações sociais, apresentam suas peculiaridades, porque se inscrevem no domínio da história (...) o gênero, informado pela desigualdade social, pela hierarquização e até pela lógica da complementaridade traz embutida a violência (...) condiciona a percepção do mundo circundante e o pensamento”.39  

As acadêmicas e militantes do feminismo negro brasileiro desempenharam e desempenham importante papel na visibilização da herança escravagista de nossa sociedade que (re)produz padrões de racismo, machismo e de opressão de classe. A socióloga e feminista Sueli Carneiro, ao discorrer sobre a especificidade da experiência das mulheres negras, esclarece bem a intersecção dessas dimensões: 

“As mulheres negras tiveram uma experiência histórica diferenciada que o discurso clássico sobre a opressão da mulher não tem reconhecido, assim como não tem dado conta da diferença qualitativa que o efeito da opressão sofrida teve e ainda tem na identidade feminina das mulheres negras. Quando falamos do mito da fragilidade feminina, que justificou historicamente a proteção paternalista dos homens sobre as mulheres, de que mulheres estamos falando? Nós, mulheres negras, fazemos parte de um contingente de mulheres, provavelmente majoritário, que nunca reconheceram em si mesmas esse mito, porque nunca fomos tratadas como frágeis”.40  

Djamila Ribeiro, mestre em filosofia,41 também reforça a importância da perspectiva interseccional: 

“Nos EUA, as mulheres negras começaram a denunciar a invisibilidade dentro do movimento feminista, na década de 70. No Brasil, o feminismo negro começou a ganhar força no final desta década, começo da de 80. O I Encontro Feminista, de 1985, que aconteceu em Bertioga foi um marco da luta das mulheres negras como sujeitos políticos. Atualmente, fala-se mais da necessidade de um feminismo interseccional que dê conta das várias especificidades de ser mulher. O discurso universal vem sendo combatido com mais força, porque seria excludente no sentido de que as opressões se dão de modos diferentes. Uma mulher branca de classe média não sofre o mesmo que uma mulher negra pobre”.42 

O desenvolvimento do conceito de interseccionalidade, mais centrado em seu início no cruzamento das categorias sociais − estruturais e estruturantes − de gênero, raça/etnia e classe, tem se revelado paradigmático e estratégico para lidar com outros marcadores sociais também relacionados à incidência de discriminações, violências e exclusões.

 

3. Gênero: práxis contemporânea. Ebulição de novos comportamentos, performances e autodenominações


O conceito de gênero como apresentado anteriormente é um conceito dinâmico e em constante desconstrução, construção e reconstrução. A ruptura que se manifestou durante a terceira onda do feminismo fortaleceu a afirmação de novas identidades (incluindo a fluidez das identidades ou mesmo o conceito de não identidade) e comportamentos de gênero, dando espaço para a consolidação de novos conceitos, categorias e, até mesmo, novas nomenclaturas. “Em um grau inimaginável uma década atrás, o assunto profundamente pessoal da identidade de gênero entrou para a esfera pública”.43 

No universo contemporâneo, sexo biológico, identidade de gênero e expressão de gênero são diferenciados, relacionados e às vezes confundidos no senso comum. 

Face à fluidez dos conceitos, estudiosos buscam delimitar alguns parâmetros para o tema como: identidade de gênero - sentimento de ser homem ou mulher ou algo que abrange ou exclui os dois; sexo biológico - a definição sexual é aquela que ocorre em um espectro com genitália, cromossomos, gônadas e hormônios, desempenhando funções específicas; expressão de gênero se relaciona ao vestuário, comportamentos, linguagens e outras sinalizações.44  

O dia a dia das inter-relações pessoais na pós-modernidade caracteriza-se pela abertura para concepções mais fluídas vivenciadas no âmbito do que vêm sendo chamado como revolução do gênero, cunhando variados termos como: agênero, andrógino, binário de gênero, cisgênero, conformista de gênero, expressão de gênero, fluidez de gênero, genderqueer, identidade de gênero, inconformista de gênero, intersexo, LGBTQ, linguagem não binária ou neutra, marcador de gênero, não binário de gênero, orientação sexual, pronomes neutros (ex: todxs, amigues, menines), queer, sexo biológico, supressão da puberdade, transexual, transgênero, etc.45 A atual geração reivindica o direito de escolher a nomenclatura mais apropriada para abarcar o que identifica como sua própria identidade. 


4. Gênero e direito


Partindo do pressuposto da pluralidade de conceitos de gênero, é evidente sua evolução em uma perspectiva histórica, impactando as relações sociais e o aparato jurídico, particularmente conservador. Como é consabido, certos indivíduos, grupos e instituições – que atuam de forma articulada em esferas internacional, regionais e nacionais – com base meramente em dogmas, e sob o manto da expressão que eles designam “ideologia de gênero”, distorcem e desqualificam os avanços conceituais e as teorias de gênero aqui referidas. E, isto, com graves consequências para o reconhecimento e a realização dos direitos humanos de quem não se enquadre nas suas crenças e padrões excludentes.  

Há duas décadas, estudo sociojurídico já constatava: “[e]stereótipos, preconceitos e discriminações de gênero estão presentes na nossa cultura e profundamente inculcados nas (in)consciências dos indivíduos”46 e têm sido, portanto, historicamente absorvidos pela teoria e prática jurídicas.

Ilustra bem esta problemática, ainda hoje bastante presente, o Brocardo 121, das Ordenações Filipinas, extraído da legislação brasileira de 1869, por Cândido Mendes de Almeida: “[m]ulher – tem fraqueza de entendimento”.47 E, ainda, a frase de Clóvis Beviláqua, em 1916: “[e]m tudo aquilo que exigir mais larga e mais intensa manifestação de energia intelectual, moral e física, o homem será mais apto do que a mulher”.48 

Em pleno século XXI, no Brasil, não obstante os avanços quanto à igualdade entre homens e mulheres na Constituição Federal de 1988, bem como na legislação infraconstitucional − que suprimem conceitos discriminatórios e criam leis voltadas à proteção dos direitos das mulheres −, a jurisprudência continua reproduzindo, com frequência, estereótipos, preconceitos e discriminações de gênero, tal como a decisão abaixo que envolve a discriminação de gênero em relação às mulheres. 

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em 2014, por maioria, deu parcial provimento ao recurso de apelação do réu, reduzindo, drasticamente, a indenização a título de dano moral em caso de pornografia de vingança.

 As partes namoraram durante um ano e a autora teria concordado em transmitir ao réu imagens de cunho erótico, via internet. Tais imagens foram capturadas e retransmitidas a terceiros, causando-lhe danos morais. A autora ingressou com a ação na justiça em 2009, tendo sido o réu condenado, em primeiro grau, ao pagamento de R$ 100.000,00, ao que interpôs recurso de apelação. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu parcial provimento ao recurso (nos termos do voto do revisor, vencido em parte o relator) para reduzir, substancialmente, a indenização para R$ 5.000,00, sob o argumento de que a autora teria agido com culpa concorrente na divulgação das imagens íntimas. 

Entendeu o desembargador revisor que: 

“Dúvidas existem quanto à moral a ser protegida. Moral é postura absoluta. É regra de postura de conduta – não se admite a sua relativização. Quem tem moral a tem por inteiro. (...) A imagem da autora na sua forma grosseira demonstra não ter ela amor-próprio e autoestima. (...) A postura da autora, entretanto, fragiliza o conceito genérico de moral, o que pôde ter sido, nesse sentido, avaliado pelo réu. Concorreu ela de forma positiva e preponderante. O pudor é relevante e esteve longe. (...)”.49 

Após um século dos comentários de Clóvis Beviláqua ao Código Civil de 1916, constata-se na decisão do TJMG a persistência de estereótipos, preconceitos e discriminações, bem como a resistência do mundo jurídico aos avanços teóricos e práticos do conceito de gênero.50  

Os conceitos de gênero e de patriarcado se enriquecem dinamicamente e estruturam o mundo jurídico. Uma das teóricas que melhor trabalha a relação gênero e direito na perspectiva dos direitos das mulheres é Alda Facio, já mencionada. A autora, para quem o Direito não é neutro e sim androcêntrico, assinala − em obra com Lorena Fries − a importância que o Direito tem na manutenção e reprodução do sistema que trivializa a vida e as experiências de metade da humanidade,51 e propõe ressignificar o Direito para que sirva de instrumento transformador a uma sociedade mais justa e igualitária.52  

No que diz respeito especificamente à orientação sexual, o desembargador Roger Raupp Rios53 alerta que a ausência de estudos doutrinários, a dificuldade jurisprudencial e posturas preconceituosas em discussões sobre o tema perpetuam um ambiente de discriminação e de violência na prática jurídica e nas instituições acadêmicas, o que compromete a força normativa do direito fundamental de igualdade.54 Esse alerta pode ser estendido também a temas diversos, entre os quais se incluem as questões de identidade de gênero.

 

4.1. Âmbito internacional: global e interamericano


A incorporação do conceito de gênero na teoria e na prática jurídica tem ocorrido, ainda que de forma problemática, paulatina e diversificada nos diversos países e regiões do mundo. Apesar da existência de obstáculos e até retrocessos, não apenas no Brasil mas também na perspectiva do sistema internacional, é possível identificar avanços significativos no sentido de integrar gênero no campo de proteção aos direitos humanos.

No que tange a gênero, na perspectiva dos direitos das mulheres, merecem destaque algumas conferências internacionais da Organização das Nações Unidas (ONU), e as declarações e programas ou plataformas de ação por elas adotadas, implicando compromissos para os Estados, em especial por meio de ações e medidas legislativas, judiciárias e de políticas públicas.

A partir dos anos 90, vale ressaltar o papel da II Conferência Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena, em 1993, na qual foi mencionado expressamente que os direitos das mulheres e meninas são parte inalienável, integral e indivisível dos direitos humanos universais, e a violência de gênero é incompatível com a dignidade e o valor da pessoa humana.55 

Compromisso dessa Conferência, foi aprovada posteriormente, ao final do ano de 1993, pela ONU, a Declaração sobre a Eliminação da Violência contra as Mulheres, que define, já em seu artigo 1o, “violência contra as mulheres” como ato de violência baseado no gênero do qual resulte, ou possa resultar, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico para as mulheres, incluindo as ameaças de tais atos, a coação ou a privação arbitrária de liberdade, que ocorra, seja na vida pública, seja na vida privada.

Na Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, ocorrida no Cairo, em 1994, assim como na IV Conferência Mundial sobre a Mulher, realizada em Pequim, em 1995, houve o reconhecimento de que os direitos reprodutivos são direitos humanos e que a violência de gênero é um obstáculo para a saúde, os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres, bem como para sua educação e participação no desenvolvimento.

A Declaração adotada na III Conferência Mundial de Combate ao Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlata, realizada em Durban, em 2001, reafirma expressamente o dever dos Estados em “adotar uma perspectiva de gênero que reconheça as múltiplas formas de discriminação que podem afetar as mulheres e que o gozo de seus direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais é essencial para o desenvolvimento das sociedades em todo o mundo”.56 

No plano dos principais tratados internacionais de proteção aos direitos humanos, do sistema global da ONU,57 embora gênero não esteja expressamente formulado nos textos normativos,58 encontra-se presente em comentários e/ou recomendações gerais de vários comitês monitores de sua implementação pelos Estados.59 E tais comentários e/ou recomendações gerais, “sendo instrumentos reveladores do sentido e do alcance dos tratados no confronto com a realidade em que são aplicados, compartilhariam, com os mesmos, de certa forma, sua natureza normativa”.60 

Em geral, os Comitês da ONU, como mecanismos quase judiciais, também recebem comunicações por meio das quais examinam e decidem casos de denúncias de violações aos direitos protegidos nos respectivos tratados.

Nesse sentido, é exemplar a decisão do Comitê CEDAW, em 2010, no caso de Karen Tayag Vertido ao concluir que, ao não obstar a utilização de estereótipos de gênero discriminatórios no processo legal, o Estado das Filipinas violou os artigos (2) (c) e 2 (f) da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW), assim como o artigo 5 (a), considerados conjuntamente com o artigo 1o, bem como a Recomendação Geral No 19 (Violência contra as Mulheres). Karen, uma alta executiva, havia sido estuprada por seu chefe em 1996, e em 2005 ele foi absolvido.61 

Também exemplar é o entendimento do Comitê CEDAW, em 2011, na comunicação “Alyne” vs. Brasil,62 “a primeira decisão de um órgão convencional internacional que responsabilizou um governo por uma morte materna evitável”,63 neste caso, de uma mulher jovem, negra e pobre. O Comitê declarou o Estado brasileiro responsável pelas violações dos artigos 2 (c) (acesso à justiça); 2 (e) (obrigação do Estado de regulamentar atividades de provedores de saúde particulares), em conexão com o artigo 1º (discriminação contra a mulher), lidos em conjunto com as Recomendações Gerais nº 24 (Mulheres e Saúde) e nº 28 (relativa ao art. 2º da Convenção, sobre as obrigações básicas dos Estados); e artigo 12 (acesso à saúde). Destaca-se que o Comitê enfatizou a discriminação de gênero na sua intersecção com raça e classe como fatores que comprometem o acesso a serviços de saúde materna de qualidade no país.

A questão de gênero, em grande parte abordada na perspectiva dos direitos das mulheres, tem sido também objeto de crescente atenção, preocupações e recomendações dos procedimentos especiais do Conselho de Direitos Humanos da ONU, no trabalho desenvolvido por relatorias especiais ou grupos de trabalhos em seus mandatos temáticos ou em relação com um país específico.64  

No âmbito do sistema interamericano de proteção aos direitos humanos, da Organização dos Estados Americanos (OEA), destaca-se a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, conhecida como "Convenção de Belém do Pará", aprovada em 1994. Trata-se de instrumento jurídico que introduziu de forma explícita a palavra gênero em seu texto, permitindo visibilizar e, inclusive, melhor abordar a violência de gênero praticada contra a mulher como aquela dirigida a ela por ser mulher ou que a afeta desproporcionalmente, na esfera pública ou privada.66 Estudo recente reforça essa ideia ao afirmar que a violência que as mulheres sofrem não são um destino.65 Destaca-se também a perspectiva da interseccionalidade apontada pela Convenção em seu art. 9o, ao estabelecer que na adoção das medidas para seu cumprimento (arts. 7º e 8º), os Estados devem considerar especialmente a situação da mulher vulnerável à violência por distintos fatores, incluindo sua raça, origem étnica, situação socioeconômica desfavorável, entre outros mencionados.67 

Há também um desenvolvimento de estândares no sistema interamericano de direitos humanos vinculados com a igualdade de gênero e os direitos das mulheres; em particular, com as pautas jurídicas fixadas pelo sistema relacionadas à violência e à discriminação contra as mulheres. Esses estândares incluem, por exemplo, decisões de mérito de casos, relatórios temáticos e/ou sobre países, bem como outros pronunciamentos jurídicos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH); incluem também as sentenças e opiniões consultivas da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Igualmente compreendem as disposições contidas nos instrumentos básicos do sistema interamericano, como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) e a Convenção de Belém do Pará, entre outros instrumentos interamericanos de direitos humanos relevantes para a igualdade de gênero e os direitos das mulheres.68  

Na Comissão Interamericana de Mulheres (CIM), por sua vez, está o Mecanismo de Seguimento da Implementação da Convenção de Belém do Pará (MESECVI),69 por meio do qual também, entre outras atividades, são emitidas uma série de observações e recomendações em Relatórios Nacionais específicos aos Estados partes, Relatórios Hemisféricos sobre a Implementação da Convenção de Belém do Pará e Relatórios de Seguimento das Recomendações do Comitê de Expertas como parte das etapas de cada ronda de avaliação multilateral e seguimento do MESECVI no cumprimento da Convenção pelos Estados.70 

No final do século XX e início do século XXI é que, de forma mais visível e consistente, as abordagens de gênero transcendem a binariedade e deixam de ser articuladas tão somente à figura da mulher cisgênera e heterossexual. Trata-se de um processo contínuo, de avanços na arquitetura de proteção dos direitos humanos, impulsionado pelos movimentos sociais e, inclusive, inspirado em produções teóricas e acadêmicas. 

Assim, discussões e incorporações relativas à identidade de gênero - e também à orientação sexual - nas Nações Unidas são relativamente recentes. De acordo com o relatório da ONU Born free and equal, de 2012, durante décadas as palavras “orientação sexual” e “identidade de gênero” foram quase raramente proferidas em encontros formais e intergovernamentais da Organização.71 

É importante ressaltar que a identidade de gênero e os direitos das pessoas transgêneras não vêm recebendo a devida atenção. Embora identidade de gênero e orientação sexual sejam conceitos distintos,72 na maioria das vezes aparecem associados ou mesmo confundidos em vários textos e contextos.73  

Os Princípios de Yogyakarta,74 de 2006, representam marco histórico paradigmático na afirmação dos direitos humanos de milhares de pessoas marginalizadas, devido à dissonância de suas vidas com a excludente normativa binária de gênero e de orientação sexual divergente da heterossexualidade. Documento formulado por um grupo de reconhecidos e consagrados juristas e especialistas,75 exerce a relevante função de parâmetro para a interpretação e aplicação das normas internacionais e internas envolvendo questões relativas à orientação sexual e identidade de gênero. Até o presente momento, ainda não existe um tratado internacional específico destinado à proteção da identidade de gênero e dos demais direitos da população LGBTI. 

Alguns Comitês das Nações Unidas – intérpretes autorizados das normas do sistema internacional de proteção aos direitos humanos76 – passaram, paulatinamente, a recomendar aos Estados Partes o reconhecimento da identidade de gênero de pessoas que não se identificam com o gênero que lhes foi atribuído ao nascimento e, a reformulação de leis que criminalizam a homossexualidade e condutas sexuais com pessoas do mesmo sexo, bem como outros comportamentos não conforme os padrões binários e heterossexuais “homem/mulher”; “masculino/feminino”. 

Toma-se como exemplos, o Comentário Geral nº 14 (2000) do Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Comitê DESC), da ONU, que recomenda a proibição de discriminação por motivo de orientação sexual e identidade de gênero, no tocante ao direito à saúde; e o Comentário Geral nº 20 (2009) do mesmo Comitê DESC, que trata do direito à não discriminação, novamente explicitando estas dimensões. Outro exemplo de relevância é a Recomendação Geral nº 28 (2010), do Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres (Comitê CEDAW), da ONU, que trata das obrigações fundamentais dos Estados signatários da Convenção de combater a discriminação contra a mulher, prevendo de maneira expressa que a discriminação por motivo de sexo e gênero está unida de maneira indivisível com vários outros fatores tais como a orientação sexual e a identidade de gênero.77  

No sistema global de proteção dos direitos humanos, marco jurídico significativo ocorreu em 2011, quando o Conselho de Direitos Humanos da ONU adotou a Resolução A/HRC/RES/17/19 – primeira resolução das Nações Unidas sobre direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero. A resolução foi aprovada por uma pequena margem de países, mas representativa de todas as regiões.78 Essa Resolução determinou a elaboração de um estudo aprofundado sobre leis discriminatórias, práticas e atos de violência contra a população LGBT, assim como sobre os meios pelos quais os mecanismos do sistema internacional de direitos humanos podem ser utilizados para erradicar essa violência e discriminação. 

No que se refere à identidade de gênero, nessa mesma Resolução, o Conselho de Direitos Humanos da ONU expressou sua preocupação diante da ausência de disposições para garantir o reconhecimento legal das identidades de pessoas transgêneras; instou os Estados a reconhecer o direito desse grupo de mudar o gênero por meio de uma nova certidão de nascimento e observou a necessidade de aprovação de legislação para facilitar o reconhecimento legal de mudança de gênero. Especialmente sobre esse grupo, a recomendação consiste em facilitar o reconhecimento legal do gênero escolhido e estabelecer disposições para permitir que os documentos de identidade sejam expedidos novamente refletindo o gênero e o nome escolhidos, sem infringir outros direitos humanos. 

No sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, destaca-se a Resolução AG/RES nº 2863 (XLIV-O/14), de 2014, que condena todas as formas de discriminação e violência contra pessoas devido à orientação sexual e à identidade ou expressão de gênero. Insta os Estados membros da OEA a eliminar, onde existirem, as barreiras que lésbicas, gays e pessoas trans, bissexuais e intersexuais (LGTBI) enfrentam no acesso equitativo à participação política e em outros âmbitos da vida pública, além de evitar interferências em sua vida privada. Conclama os Estados membros a considerar a adoção de políticas públicas contra a discriminação de pessoas em razão da orientação sexual e da identidade ou expressão de gênero e a fortalecer suas instituições nacionais, a fim de prevenir a violência e investigar os responsáveis por crimes.79 

A propósito, vale fazer referência ao caso de Karen Atala Riffo contra o Chile, que chegou à Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), em 2010, após seu trâmite pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) entre 2004 e 2009. O caso refere-se à responsabilidade internacional do Estado pelo tratamento discriminatório e pela interferência arbitrária na vida privada e familiar de Karen Atala Riffo, devido à sua orientação sexual, no processo judicial que, em âmbito nacional, chegou à Corte Suprema do Chile e resultou na retirada definitiva da guarda de suas três filhas M., V. e R. O processo de guarda foi interposto perante os tribunais chilenos pelo ex-marido de Karen e pai das meninas, por considerar que sua orientação sexual e sua convivência com uma parceira do mesmo sexo produziam dano às meninas. 

A Corte IDH, em sentença de fevereiro de 2012, declarou o Estado chileno responsável internacionalmente pela violação: i) do direito à igualdade e à não discriminação consagrado no artigo 24 (igualdade perante a lei), em relação com o artigo 1.1 (obrigação de respeito e garantia) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), em prejuízo de Karen Atala Riffo; ii) do direito à igualdade e à não discriminação consagrado no artigo 24, em relação com os artigos 19 (direitos da criança) e 1.1. da CADH, em prejuízo das meninas M., V. e R.; iii) do direito à vida privada, consagrado no artigo 11.2 (proteção da honra e da dignidade), em relação com o artigo 1.1. da CADH, em prejuízo de Karen Atala Riffo; iv) dos artigos 11.2 (proteção da honra e da dignidade) e 17.1 (proteção da família), em relação com o artigo 1.1. da CADH, em prejuízo de Karen Atala Riffo e das meninas M., V. e R.; v) do direito de ser ouvido, consagrado no artigo 8.1 (garantias judiciais), em relação com os artigos 19 e 1.1. da CADH, em prejuízo das meninas M., V. e R, e vi) da garantia de imparcialidade, consagrada no artigo 8.1, em relação com o artigo 1.1. da CADH, com respeito à investigação disciplinar, em prejuízo de Karen Atala Riffo.80  

Em 2016, em caso envolvendo o Estado brasileiro, ocorreu a admissão, pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), de petição individual sobre violação de identidade de gênero. Os peticionários, representando Luiza Melinho, sustentam que o Estado brasileiro violou os direitos humanos da vítima, ao lhe haver negado a realização de uma cirurgia de redesignação genital por meio do sistema público de saúde e negado a pagar-lhe a realização da cirurgia em um hospital particular.  

A CIDH admitiu a petição considerando que, se forem comprovados, os fatos alegados poderiam caracterizar possíveis violações aos direitos protegidos nos artigos 5o (direito à integridade pessoal), 8o (garantias judiciais), 11 (proteção da honra e da dignidade), 24 (igualdade perante a lei) e 25 (proteção judicial) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em concordância com os artigos 1.1 e 2 desse tratado. Aguarda-se a continuação da análise do mérito.81 

As declarações, convenções, recomendações, resoluções e decisões mencionadas, a título de exemplo, demonstram alguns marcos de largos e contínuos esforços no avanço de direitos em processos de incorporação normativa, bem como de desenvolvimento e aplicação dos estândares de direitos humanos, relacionados a gênero, em âmbito global e interamericano. 


4.2. Âmbito nacional 


A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, não contempla gênero, de forma expressa, em seu texto. Em que pese esse fato, consagra no art. 1º, como um de seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana; e, no art. 3º, como um de seus objetivos fundamentais, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Assim sendo, pode-se compreender no sistema jurídico brasileiro que é proibida constitucionalmente toda e qualquer discriminação e violência por motivo de gênero, seja na perspectiva histórica dos direitos das mulheres, seja na perspectiva da identidade de gênero. 

Em grande parte, em virtude dos dispositivos de igualdade e não discriminação constitucionais e convencionais, bem como da “luta pelo direito”82 no trabalho resultante da incidência pelos movimentos e organizações da sociedade civil em instâncias internacionais, regionais e nacionais, o processo de harmonização da legislação brasileira com os estândares de direitos humanos ganha força nas últimas décadas. Na perspectiva de gênero, em relação aos direitos das mulheres, significativos são os avanços com a revogação de diversas disposições normativas discriminatórias e a adoção de leis e outras normativas igualitárias em vários campos, que aproximaram as mulheres da igualdade em termos formais. Algumas decisões relevantes que envolvem questões relacionadas a gênero começam a surgir também no âmbito do poder judiciário brasileiro, bem como na adoção de alguns programas, planos e políticas em esferas do poder executivo. 

Não obstante, coexistem obstáculos. Entre outros, destaca-se: a igualdade formal nem sempre se traduz em igualdade material; a resistência a avanços e o risco de retrocessos em direitos e políticas públicas, em especial quanto a direitos sexuais e direitos reprodutivos; a interdição aos processos de debate e incorporação de gênero na educação.  

Marco exemplar de avanço é a Lei 11.340/2006, que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, conhecida como “Lei Maria da Penha”, e define em seu art. 5º que “configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”. Além de indicar os sentidos da compreensão de doméstico e familiar nos âmbitos e relações em que essa violência pode ocorrer (art. 5º, incisos I, II e III), esse mesmo dispositivo estabelece ainda que as relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual (parágrafo único do art. 5º).83 Embora a Lei Maria da Penha tenha sido elaborada em um contexto em que gênero era tomado na perspectiva da mulher cisgênera, é importante anotar que essa lei também se aplica à violência no âmbito dessas relações íntimas, domésticas e familiares cometidas contra mulheres transexuais e travestis. Alguns tribunais já têm reconhecido a aplicação de medidas protetivas nesse caso.84 

Em suas disposições preliminares, cabe frisar, a Lei Maria da Penha revela seu espírito e propósito de abarcar as mulheres diversas, em suas singularidades e especificidades na afirmação e garantia de seus direitos85 (art. 2º), bem como de imprimir a abordagem interseccional – em particular com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia – em ações e medidas integradas de prevenção que os Estados devem adotar, no marco da política pública para coibir a violência doméstica e familiar desenvolvida de forma conjunta e articulada por seus diferentes entes federativos e também com organizações não governamentais (art. 8º).86 Essa perspectiva de intersecção é particularmente relevante, considerando os recentes dados sobre homicídios contra as mulheres praticados no âmbito de relações domésticas e familiares, bem como o alarmante aumento das taxas de homicídios contra as mulheres negras no Brasil.87 

Neste contexto, a Lei Maria da Penha, ao enfrentar a violência de gênero que de forma desproporcional acomete as mulheres – ainda mais notadamente as mulheres negras − deve ser instrumento de concretização da igualdade material, conferindo efetividade à vontade constitucional, inspirada em princípios éticos compensatórios. Atente-se que a própria Constituição Federal estabelece o dever do Estado de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares (art. 226, § 8º). 

O Brasil também tem apresentado dados alarmantes de violações aos direitos humanos da população LGTBI88 e, sem dúvida, ainda é carente de legislação e políticas públicas nesse campo. 

Ressalte-se, contudo, ainda, por exemplo, que o não reconhecimento legal expresso da identidade de gênero,89 todavia, não significa ausência de proteção jurídica. 

Dentre as diversas possibilidades de interpretação para fundamentar a proteção da identidade de gênero destacam-se, além do princípio da dignidade humana já mencionado, dois dos objetivos fundamentais da República, a saber: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e, reiterando, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV). Há fundamento constitucional, ainda, nos direitos fundamentais à liberdade, à igualdade,90 à privacidade, previstos no art. 5º, caput, e inciso X, do texto constitucional. 

Extrai-se desse conjunto de normas que o sistema jurídico fundado na Constituição Federal de 1988 não está autorizado a impor uniformidade de gênero calcada no sistema binário.91 Não é justo nem legítimo que uma sociedade democrática preveja a proteção de homens e mulheres cisgêneros, desconsiderando e excluindo dessa proteção outras identidades, como é o caso das pessoas transgêneras e das novas performances e identidades de gênero. Parece evidente que dentre as outras formas de discriminação vedadas pela Constituição, estão aquelas relacionadas à identidade de gênero, que constitui condição pessoal, assim como origem, raça, idade, sexo.92 

Além de extrair o direito à identidade de gênero dos princípios constitucionais supracitados, é importante destacar que o sistema internacional de proteção de direitos humanos “dialoga” com o direito brasileiro, incorporando suas normas no sistema jurídico nacional. Vale recordar a “cláusula de abertura”, prevista no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, que garante a incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos, com status de norma constitucional, e sua imediata aplicação no plano interno.93 Como consequência jurídica dessa incorporação opera-se a integração, complementariedade e ampliação dos direitos constitucionalmente previstos. 

Como já mencionado, não existe um tratado de direito específico sobre identidade de gênero, mas há todo um arcabouço jurídico no plano internacional que fundamenta a aplicação desse direito no âmbito interno, a saber: a interpretação extensiva dos tratados, em especial dos artigos que se referem à não discriminação, proteção da vida privada e respeito à autonomia; as Resoluções ONU nº 17/19 e OEA AG/RES nº 2863 (XLIV-O/14) e, especialmente, os Princípios de Yogyakarta (Princípios nos 3 e 19).94  

Em que pese a proteção internacional e constitucional da identidade de gênero, no plano jurídico, a prática da grande maioria dos tribunais brasileiros não tem reconhecido esse direito plenamente. 

Destaca-se, a título de exemplo, a problemática de alteração do nome de pessoa transgênera. No cenário brasileiro é recorrente a existência de jurisprudência95 na qual os julgadores, fundados em classificações médicas, partem da premissa − equivocada − de que a transexualidade constitui uma patologia e, por conseguinte, exigem laudos médicos e, muitas vezes, cirurgia de redesignação para a efetiva alteração do nome e do gênero nos documentos de identificação. Não há, portanto, “(...) na esmagadora maioria dos casos, o reconhecimento da identidade de gênero, da identidade como construção subjetiva ou como prerrogativa inerente ao indivíduo. Não existe um olhar emancipatório, mas sim regulador e normalizador, de forma a ‘adequar’ as pessoas gênero-divergentes ao sistema binário”.96 Essa interpretação patologizante evidencia a centralidade dos saberes médicos, desconsiderando não apenas os diversos estudos desenvolvidos em várias áreas da ciência, tais como antropologia, sociologia e psicologia; os movimentos sociais que pleiteiam a despatologização; o arcabouço internacional de direitos humanos que afasta a ideia de patologia e consagra a ideia de identidade de gênero, bem como os princípios consagrados na Constituição de 1988, acima mencionados.97 

Uma das consequências de entender a transexualidade98 como patologia é a discussão a respeito da necessidade de se realizar a cirurgia de redesignação genital. A cirurgia ainda é, explícita ou implicitamente, um elemento determinante para autorizar a mudança de nome e principalmente de gênero na maioria dos casos. Essa exigência contraria frontalmente as disposições internacionais sobre o tema (em especial os mencionados Princípios de Yogyakarta e Resoluções da ONU e da OEA), bem como os princípios constitucionais da liberdade, privacidade e dignidade da pessoa humana, o direito ao próprio corpo e à integridade física. Trata-se, em nosso entendimento, de uma violência institucionalizada.

Pôde-se concluir, em outra oportunidade, que: “Ainda que não se exija a cirurgia para efetivar a mudança, a visão médica gera transtornos e desconfortos às pessoas que se dirigem ao Poder Judiciário para pleitear a alteração de nome e gênero em seus documentos".99 E, portanto, “a exigência de laudos médicos (psiquiátricos e psicológicos) reforça o estigma que recai sobre essa população, desconsiderando que a transexualidade é apenas mais uma das possíveis identidades de gênero do ser humano”.100 


5. Conclusão


Gênero, hoje, abarca uma pluralidade de concepções nas áreas filosófica e científica, advindas da riqueza e abertura do debate nas últimas décadas; uma “força viva”. Assim, como para Ihering: “[o] direito não é uma pura teoria, mas uma força viva. Todos os direitos da humanidade foram conseguidos na luta. O direito é um trabalho incessante, não somente dos poderes públicos, mas da nação inteira”.101     

Na luta contra todas as formas de discriminação, o Direito é um dos terrenos privilegiados de disputa e legitimação de conceitos e categorias por meio dos quais a proteção contra a discriminação se redefine de maneira constante. Por isso, a busca de marcos conceituais e operativos para enfrentar as desigualdades e discriminações através da normativa e da jurisprudência nacional e internacional é uma tarefa estratégica.102 

É nesse sentido e espírito, pois, que o verbete Gênero e Direito é trabalhado, abordando os conceitos sobre gênero relacionados com distintas teorias acadêmicas e períodos das ondas do feminismo; a relevância da sua interseccionalidade com outros marcadores sociais; a ebulição, na práxis contemporânea, de novos comportamentos, performances e autodenominações; e, ainda, abordando marcos significativos de sua incorporação no campo da proteção internacional e nacional dos direitos humanos.

Cumpre frisar, também, que crises políticas e graves rupturas institucionais em países com regimes democráticos fragilizados têm revelado cenários agravados de discriminação e violência de gênero, com o “fortalecimento, alinhamento e avanço na incidência das forças políticas conservadoras e fundamentalistas no interior de poderes do Estado”.103  

Esse avanço, cada vez maior e mais especialmente protagonizado por grupos fundamentalistas religiosos nos Estados − não obstante a laicidade da maioria destes estabelecida por dispositivos constitucionais −, tem impedido o desenvolvimento de leis e políticas públicas referentes a gênero conforme os estândares internacionais e regionais de direitos humanos.104 Tristes “frutos da ignorância e do preconceito”, ancorados numa visão dogmática “do bem e do mal” a espraiar-se pelo mundo.

Nas palavras de Hespanha:

“O mundo está cheio – cada vez mais cheio – de senso comum, de imagens feitas, de ideias recebidas e repetidas acriticamente, de uma ditadura doce dos meios de comunicação social que, além de confundir simplicidade com simplificação, torna automaticamente aceites os pontos de vista mais problemáticos”.105  

A luta contra todas as formas de discriminação exige problematização. Deve ser reforçado também que “a problematização há de começar por nós mesmos, juristas ou aprendizes de direito”,106 sendo o pensamento uma importante ferramenta e ponto de partida para a consolidação de um olhar crítico de mundo. 

É precisamente esse o convite feito pela pensadora Hannah Arendt,107 tão contemporâneo às questões do nosso atual cenário social, político e econômico: 

“(...) pensar e estar completamente vivo são a mesma coisa, e isto implica que o pensamento tem sempre que começar de novo; é uma atividade que acompanha a vida e tem a ver com conceitos como justiça, felicidade e virtude, que nos são oferecidos pela própria linguagem, expressando o significado de tudo o que aconteceu na vida e nos ocorre enquanto estamos vivos”.108 

A superação da “cegueira de gênero”, que mina a efetividade dos direitos humanos, exige o exercício da faculdade do pensamento crítico; é não só grande desafio mas também um verdadeiro imperativo para toda a sociedade, para o Estado, para o Direito.

   

Notas

1 A Autora agradece imensamente à valiosa colaboração de Beatriz Pereira da Silva e Valéria Pandjiarjian na elaboração deste Verbete. Beatriz é Mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, especialista em Gênero e Sexualidade pelo Centro Latino-Americano em Sexualidade e Direitos Humanos do Instituto de Medicina Social da UERJ e Procuradora da Fazenda Nacional. Por sua vez, Valéria é advogada com formação e experiência no campo da proteção internacional dos direitos humanos das mulheres, além de ter sido coordenadora da Área Regional de Violência do CLADEM (2002-2005) e responsável pelo Programa de Litígio Internacional do CLADEM (de agosto de 2007 a janeiro de 2011).

O presente trabalho também contou com a valiosa colaboração da advogada Camila Batista Pinto, graduada pela Faculdade de Direito da PUC/SP e assistente da Autora na disciplina “Filosofia do Direito”. Integrante e jovem representante no 7º Fórum Global da Aliança das Nações Unidas para as Civilizações (UNAOC). Gerente da rede global em “Center for Digital Inclusion”.

2 “Gênero”, em: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, p. 844. Alguns excertos indicam classe cuja extensão se divide em outras classes, as quais em relação às primeiras são espécies. Conjunto de espécies ou agrupamento de indivíduos, objetos, fatos, ideias que apresentam certo número de caracteres comuns convencionalmente estabelecidos. Maneira, modo, estilo; categorias de estilos, ou técnicas. Categoria que indica uma visão dos nomes baseada em critérios tais como sexo e associações psicológicas. Há os gêneros masculino, feminino e neutro. Gênero de vida: conjunto de atividades habituais provenientes da tradição. Gênero humano.

3 O desenvolvimento desses conceitos e teorias tem encontrado forte resistência por parte de certos indivíduos, grupos e instituições.

4 Seu polêmico experimento ficou conhecido como “O caso de David Reimer”. 

5 DORLIN, Elsa. Sexo, género y sexualidades: introducción a la teoria feminista, p. 31 apud CRUZ, Rúbia Abs. Lei Maria da Penha: a compreensão da violência de gênero no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, p. 12. 

6 STOLLER, Robert. Sex and gender, p. vii, apud FACIO, Alda; FRIES, Lorena. Género y derecho, p.14.

7 FACIO, Alda; FRIES, Lorena. Op. cit., p. 15.

8 BUTLER, Judith. El género en disputa: el feminismo y la subversión de la identidad.

9 Algumas acadêmicas e militantes feministas dividiram a história do movimento em três momentos (“ondas”), em que se destacam os pleitos principais e autoras que deram grande contribuição ao tema. 

10 Utilizou-se, nesse verbete, a classificação de ondas adotada por LANZ, Letícia. O corpo da roupa: a pessoa transgênera entre a transgressão e a conformidade com as normas de gênero. Uma introdução aos estudos transgêneros e CRUZ, Rúbia Abs. Lei Maria da Penha: a compreensão da violência de gênero no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça. Muitas das autoras aqui mencionadas são estudadas na disciplina optativa “Direito, Gênero e Igualdade”, ministrada na Faculdade de Direito da PUC/SP.

11 Para um exemplo de classificação diversa da adotada neste verbete sobre os períodos das três ondas do feminismo, ver BEDÍA, Rosa Cobo. Aproximaciones a la teoría crítica feminista. Boletín del programa de formación, nº 1.

12 WOLLSTONECRAFT, Mary. Reivindicação dos direitos da mulher.

13 QUARTIM DE MORAES, Maria Lygia. Prefácio. Reivindicação dos direitos da mulher, p. 16. 

14 LANZ, Letícia. O corpo da roupa: a pessoa transgênera entre a transgressão e a conformidade com as normas de gênero. Uma introdução aos estudos transgêneros, p. 47.

15 ALLEGUE, Rosario. El género: un concepto relacional. Construcción de la identidad femenina y masculina. Masculino-Femenino: los problemas del género, p. 12.

16 BEAUVOIR, Simone. O segundo sexo. A experiência vivida, v. II, p. 9. 

17 Para Simone de Beauvoir, “a representação do mundo, como o próprio mundo, é operação dos homens; eles o descrevem do ponto de vista que lhes é peculiar e que confundem com a verdade absoluta.” BEAUVOIR, Simone. O segundo sexo. Fatos e mitos, vol. II, p. 183.

18 Essa é uma ideia fulcral no pensamento e atuação de Alda Facio, que integra e hoje preside o Grupo de Trabalho sobre a questão da discriminação contra a mulher na legislação e na prática da ONU. Nesse sentido vale consultar FACIO, Alda; FRIES, Lorena. Género y derecho.

19 CARRARA, Sérgio et al (org.). Curso de especialização em gênero e sexualidade

20 RUBIN, Gayle. O tráfico de mulheres: notas sobre a “economia política” do sexo, p. 3.

21 ALLEGUE, Rosario. El género: un concepto relacional. Construcción de la identidad femenina y masculina. Masculino-Femenino: los problemas del género, p. 9. 

22 SCOTT, Joan Wallach. Gênero: uma categoria útil para análise histórica. Educação & realidade, v. 20, pp. 71-99.

23 BENTO, Berenice. A reinvenção do corpo: sexualidade e gênero na experiência transexual, p. 75.

24 SCOTT, Joan Wallach. Op. cit., p. 86.

25 LAURETIS, T. de. Technologies of Gender: essays on theory, film and fiction, p. 5. 

26 SAFFIOTI, Heleieth I.B.; ALMEIDA, Suely Souza. Violência de gênero: poder e impotência, p. 20. 

27 SAFFIOTI, Heleieth I. B. Gênero, patriarcado e violência, p. 145.

28 LANZ, Letícia. O corpo da roupa: a pessoa transgênera entre a transgressão e a conformidade com as normas de gênero. Uma introdução aos estudos transgêneros, p. 48.

29 BUTLER, Judith. El género en disputa: el feminismo y la subversión de la identidad, p. 78.

30 Idem, p. 55.

31 Idem, p. 54.

32 A própria autora não imaginava a importância que sua obra tomaria com o tempo, nem que constituiria uma intervenção provocativa à teoria feminista ou viria a ser considerada como um dos textos fundadores da teoria queer. Ver BUTLER, Judith. Prefacio (1999). Idem, p. 7. 

Sobre a teoria queer, declarou Judith Butler: “Queer é um movimento que toma uma direção não esperada, que contesta as normas dominantes, de modo que lésbicas, gays, intersex, bissexuais, trans, trabalhadoras sexuais podem viver com menos medo no mundo (...) Há entre o homem e a mulher diferenças hormonais, fisiológicas, nos cromossomos. Mas embora trabalhemos [a sociedade] com pensamento binário há variações, um continuum entre um e outro. Pesquisas revelam que biologia não é determinação, que o gênero resulta de uma combinação única, em cada um de nós, de fatores biológicos, sexuais, de função social, do auto-entendimento, da representação de gênero. Descobriu-se que os hormônios são interativos e há várias maneiras em que podem ser ativados. Inclusive o desenvolvimento dos neurônios está ligado ao ambiente. O que acontece depende em parte da vida que se vive.” (Entrevista coletiva prévia à sua conferência no “I Seminário Queer – Cultura e Subversões das Identidades”, realizado por Sesc e Revista Cult, setembro de 2015, UFSC)

Ainda, ensina Larissa Pelúcio: “[a] Teoria Queer foi se constituindo como um conjunto bastante heterogêneo de discussões críticas que desafiaram a ordem heterossexual como sinônimo de normalidade. E desde seu surgimento nos Estados Unidos, em meados dos anos de 1980, constitui-se como um saber marginal que procurou desafiar as ciências canônicas, mas também o próprio movimento de gays e lésbicas (...)” (Teoria Queer. CARRARA, Sérgio et al (orgs.). Curso de especialização em gênero e sexualidade).

33 BUTLER, Judith, El género en disputa: el feminismo y la subversión de la identidad, p. 54.

34 Idem, p. 271. 

35 Transgênero é o termo que identifica pessoas cujo sexo biológico não corresponde à identidade de gênero a elas designadas. A expressão refere-se a todo tipo de pessoa envolvida em comportamentos ou atividades que transgridem as normas de conduta impostas pelo dispositivo binário de gênero, de acordo com Letícia Lanz. Sob esse conceito encontram-se diversas identidades: as travestis, os andróginos, dragqueen, os transformistas, a transexual e o crossdresser. Cf. LANZ, Letícia. O corpo da roupa: a pessoa transgênera entre a transgressão e a conformidade com as normas de gênero. Uma introdução aos estudos transgêneros

36 Professora nas Faculdades de Direito da Universidade da Califórnia, Los Angeles (UCLA) e Universidade de Columbia, em Nova York, especializada em questões de raça e gênero.

37 CRENSHAW, Kimberlé. Documento para o encontro de especialistas em aspectos da discriminação racial relativos ao gênero. Estudos feministas, ano 10.

38 DAVIS, Angela. As mulheres na construção de uma nova utopia, apud RIBEIRO, Djamila. Prefácio. Mulheres, raça e classe

39 SAFFIOTI, Heleieth I.B.; ALMEIDA, Suely Souza. Violência de gênero: poder e impotência, apud PIMENTEL, Silvia; SCHRITZMEYER, Ana Lúcia P.; PANDJIARJIAN, Valéria. Estupro crime ou “cortesia”? Abordagem sociojurídica de gênero, p. 19. 

40 CARNEIRO, Sueli. Enegrecer o feminismo. A situação da mulher negra na América Latina a partir de uma perspectiva de gênero.

41 Pesquisadora na área de Filosofia Política e feminista. Foi secretária-adjunta da Secretaria de Direitos Humanos e Cidadania do Município São Paulo.

42 RIBEIRO, Djamila. Afasta de mim esse cálice (cale-se): o silenciamento de mulheres negras em espaços de militância. Disponível em: <http://blogueirasnegras.org/2013/12/11/racismo-silenciamento-mulheres-negras-espacos-militancia/>. Acesso em: 10.02.2017.

43 National Geographic Brasil. A revolução do gênero [edição especial]. National Geographic, nº 202, pp. 12-13.

44 Idem, p. 14-15.

45 Idem, p. 15.

46 PIMENTEL, Silvia; SCHRITZMEYER, Ana Lúcia P.; PANDJIARJIAN, Valéria. Estupro crime ou “cortesia”? Abordagem sociojurídica de gênero, p. 203.

47 ORDENAÇÕES FILIPINAS apud PIMENTEL, Silvia. Evolução dos direitos da mulher: norma, fato, valor, p. 29.

48 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil comentado, vol. 1, 1916, p. 183, apud PIMENTEL, Silvia. Op. cit., p. 29.

49 Apelação Cível n. 1.0701.09.250262-7/001, TJMG, sessão de 10.06.2014.

50 Apenas em 2009 a arcaica denominação “Crime contra os costumes” contida no Código Penal foi alterada para “Crimes contra a dignidade sexual”.

51 FACIO, Alda; FRIES, Lorena. Género y derecho, p. 22. 

52 Ibidem.

53 Desembargador do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4).

54 RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual. A homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano, p. 178.

55 Ver art. 18 da Declaração de Viena.

56 Ver preâmbulo da Declaração de Durban. Recomenda-se ainda, em especial quanto à incorporação de gênero e interseccionalidade com raça e etnia, ver principalmente parágrafos 18, 31, 50-52, 59, 63, 66, 69, 94, 136, 176, 212 da Declaração e Programa de Ação de Durban.

57 Os principais tratados internacionais de direitos humanos da ONU a que nos referimos são, até o momento: 1) Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP, 1966) e seus Protocolos Facultativos (1966 e 1989); 2) Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC, 1966) e seu Protocolo Facultativo (2008); 3) Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (CERD, 1965); 4) Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW, 1979) e seu Protocolo Facultativo (1999); 5) Convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes (1984) e seu Protocolo Facultativo (2002); 6) Convenção sobre os Direitos da Criança (1989) e seus Protocolos Facultativos (2000); 7) Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias (1990); 8) Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2006) e seu Protocolo Facultativo (2006), e 9) Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado (2006). 

58 Cabe observar que, no direito internacional, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (TPI) – adotado em julho de 1998 e em vigor desde julho de 2002 −, não obstante seus avanços, inclusive ao incorporar “gênero”, em especial no que se refere aos “crimes contra a humanidade” (art. 7, parágrafo 1, h), entende que o termo "gênero" abrange os sexos masculino e feminino, dentro do contexto da sociedade, não lhe devendo ser atribuído qualquer outro significado (art. 7, parágrafo 3).

59 Ver em especial os comentários e as recomendações gerais mais recentes dos Comitês monitores da CEDAW, do PIDESC e da CERD.

60 PIMENTEL, Silvia; GREGORUT, Adriana. Humanização do direito internacional: as recomendações gerais dos comitês de direitos humanos da ONU e seu papel crucial na interpretação autorizada das normas de direito internacional. A interface dos direitos humanos com o direito internacional, t. II, p. 262. 

61 Ver Comunicação no 18/2008, Vertido c. Filipinas, decisão adotada em 16 de julho de 2010. Documento da ONU: CEDAW/C/46/D/18/2008, de 22 de setembro de 2010. Disponível em: <http://juris.ohchr.org/Search/Details/1700>. Acesso em: 20.03.2017.

62 Para mais informação sobre o caso de Alyne da Silva Pimentel Teixeira (“Alyne”), ver Comunicação no 17/2008, Teixeira c. Brasil, decisão adotada em 25 de julho de 2011. Documento da ONU CEDAW/C/46/D/17/2008, de 27 de setembro de 2011. Disponível em: <http://juris.ohchr.org/Search/Details/1701>. Acesso em: 20.03.2017.

63 COOK, Rebecca J. Human rights and maternal health: exploring the effectiveness of the alyne decision, global health and the law. Journal of law, medicine and ethics, p. 103.  

64 Os procedimentos especiais são integrados sempre por especialistas nomeados pelo Conselho de Direitos Humanos e prestam serviço a título pessoal. Comprometem-se a executar seu trabalho com independência, eficiência, competência, integridade, probidade, imparcialidade, honestidade e boa-fé. Assim como os membros dos Comitês dos tratados internacionais, não são funcionários da ONU e não recebem remuneração. Entre suas atividades, realizam visitas aos países, atuam sobre casos e situações individuais de natureza mais ampla e estrutural mediante o envio de comunicações aos Estados e a outros interessados sobre denúncias de violações ou abusos; realizam estudos temáticos e organizam consultas com especialistas e movimentos; contribuem à elaboração de normativas internacionais de direitos humanos, participam em tarefas de promoção, sensibilizam a população e assessoram em matéria de cooperação técnica. Apresentam relatórios anuais ao Conselho e em geral também à Assembleia Geral da ONU. Suas tarefas são definidas nas resoluções em virtude das quais se criam ou se prorrogam os mandatos. Em 30 de setembro de 2016 vigoravam 43 mandatos temáticos e 14 mandatos de país. Para mais detalhes e informações a respeito, ver: <http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Introduction.aspx>. Acesso em: 26.03.2017.

65 OEA. Convenção de Belém do Pará, 1994. Ver Artigo 1°: “Para os efeitos desta Convenção deve-se entender por violência contra a mulher qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado”; e Artigo 8º: “Os Estados Partes convêm em adotar, progressivamente, medidas específicas, inclusive programas destinados a: (...) b. modificar os padrões sociais e culturais de conduta de homens e mulheres, inclusive a formulação de programas formais e não formais adequados a todos os níveis do processo educacional, a fim de combater preconceitos e costumes e todas as outras práticas baseadas na premissa da inferioridade ou superioridade de qualquer dos gêneros ou nos papéis estereotipados para o homem e a mulher, que legitimem ou exacerbem a violência contra a mulher”. A Convenção de Belém do Pará também estabelece que a violência contra a mulher é manifestação das relações de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens (preâmbulo) e reconhece que o direito de toda mulher a uma vida livre de violência inclui, entre outros, o direito a ser livre de toda forma de discriminação (art. 6º). 

66 “Empowerment discourse through interventions ranging from education, skills training, legal literacy, access to productive resources, among others − aims to enhance women’s self-awareness, self-esteem, self-confidence and self-reliance. This enables women to understand that subordination and violence are not fate; to resist internalizing oppression; to develop their capabilities as autonomous beings; and constantly negotiate the terms of their existence in public and private spheres.” (ERTÜRK, Yakin. 15 years of the United Nations special rapporteur on violence against women, its causes and consequences (1994 – 2009)).

67 OEA. Convenção de Belém do Pará. Artigo 9o Para a adoção das medidas a que se refere este capítulo, os Estados Partes levarão especialmente em conta a situação da mulher vulnerável a violência por sua raça, origem étnica ou condição de migrante, de refugiada ou de deslocada, entre outros motivos. Também será considerada sujeitada a violência a gestante, deficiente, menor, idosa ou em situação socioeconômica desfavorável, afetada por situações de conflito armado ou de privação da liberdade.

68 Para mais detalhes a respeito, ver: COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos: desarrollo y aplicación (OEA Ser.L/V/II.143 Doc.60), 2011. Documento disponível em: <https://www.oas.org/es/cidh/mujeres/docs/pdf/ESTANDARES%20JURIDICOS.pdf>. Acesso em 22.03.2017.

69 O MESECVI é uma metodologia de avaliação multilateral sistemática e permanente, fundamentada em um fórum de intercâmbio e cooperação técnica entre os Estados partes da Convenção e um Comitê de Especialistas (Expertas).

70 Para detalhes e acesso a documentos: <http://www.oas.org/es/mesecvi/biblioteca.asp>. Acesso em: 26.03.2017.

71 ONU. Born free and equal: sexual orientation and gender identity in international human rights law, p. 9. 

72 De acordo com os Princípios de Yogyakarta

Orientação sexual: referência à capacidade de cada pessoa de ter uma profunda atração emocional, afetiva ou sexual por indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim como ter relações íntimas e sexuais com essas pessoas. 

Identidade de gênero: a profundamente sentida experiência interna e individual do gênero de cada pessoa, que pode ou não corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo o senso pessoal do corpo (que pode envolver por livre escolha modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros) e outras expressões de gênero, inclusive vestimenta, modo de falar e maneirismos.

73 As questões referentes às pessoas transgêneras, por exemplo, são abordadas conjuntamente com questões de outros grupos que compartilham o fato de ser discriminados em razão de não se adequarem à matriz heteronormativa: é o caso de gays, lésbicas, bissexuais e intersexuais. 

74 Ver o documento disponível na íntegra em português em: <http://www.sxpolitics.org/ptbr/wp-content/uploads/2009/05/principios-de-yogyakarta-final.pdf>. Acesso em: 13.03.2017.

75 Dentre 29 eminentes especialistas de 25 países, destaca-se aqui as participações de Sonia Onufer Corrêa (Brasil), pesquisadora associada da Associação Brasileira Interdisciplinar de Aids (Abia) e codiretora do Observatório de Sexualidade e Política (SPW) e de Vitit Muntarbhorn (Tailândia), Relator Especial das Nações Unidas sobre a situação de direitos humanos na República Popular Democrática da Coreia (Coreia do Norte) e professor de direito da Universidade de Chulalongkorn, Tailândia, que atuaram na co-presidência do grupo; bem como de Michael O’Flaherty (Irlanda), membro do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, professor de Direitos Humanos Aplicados e codiretor do Centro de Direitos Humanos da Universidade de Notthingam, que foi o relator durante a produção dos Princípios de Yogyakarta. 

76 “Os comitês de direitos humanos da ONU foram criados para monitorar a implementação das determinações contidas nos tratados internacionais de direitos humanos por seus Estados-parte. São formados por experts independentes, eleitos em plenária pelos membros dos tratados” (PIMENTEL, Silvia; GREGORUT, Adriana. Humanização do direito internacional: as recomendações gerais dos comitês de direitos humanos da ONU e seu papel crucial na interpretação autorizada das normas de direito internacional. A interface dos direitos humanos com o direito internacional, t. II, p. 267).

77 Conforme o parágrafo 18 da Recomendação Geral no 28, do Comitê CEDAW: “La interseccionalidad es un concepto básico para comprender el alcance de las obligaciones generales de los Estados partes en virtud del artículo 2. La discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida de manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer, como la raza, el origen étnico, la religión o las creencias, la salud, el estatus, la edad, la clase, la casta, la orientación sexual y la identidad de género. La discriminación por motivos de sexo o género puede afectar a las mujeres de algunos grupos en diferente medida o forma que a los hombres. Los Estados partes deben reconocer y prohibir en sus instrumentos jurídicos estas formas entrecruzadas de discriminación y su impacto negativo combinado en las mujeres afectadas. También deben aprobar y poner en práctica políticas y programas para eliminar estas situaciones y, en particular, cuando corresponda, adoptar medidas especiales de carácter temporal, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención y la Recomendación general Nº 25.”

78 ONU. Born free and equal: sexual orientation and gender identity in international human rights law

79 Disponível em: <https://www.oas.org>. Acesso em: 30.01.2016. 

80 Ver Corte IDH. Caso Atala Riffo e crianças vs. Chile. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de fevereiro de 2012. Serie C No. 239, parágrafo 314. Ver a sentença na íntegra, para mais detalhes sobre o caso, argumentos de fato e de direito invocados, analisados, debatidos e fundamentados na decisão, e seus pontos resolutivos, ademais do voto parcialmente dissidente do Juiz Alberto Perez Perez. Documento disponível em:  <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/04/c0dec043db9e912508531a43ab890efb.pdf> (em português) e <http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf> (em espanhol). Acesso 23.03.2017. 

81 CIDH, Relatório nº 11/16. Petição 362-09. Admissibilidade. Luisa Melinho. Brasil. 14.04.2016. Disponível em: <https://www.oas.org/pt/cidh/decisiones/2016/BRAD362-09PO.pdf>. Acesso em: 04.09.2016.

82 IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito.

83 Ver artigo 5º da Lei Maria da Penha. Documento disponível na íntegra em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 20.03.2017.

84 Ver Mandado de Segurança n. 2097361-61.2015.8.26.0000 (Relator(a): Ely Amioka; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 08.10.2015; Data de registro: 16.10.2015).

85 Ao estabelecer que toda mulher − independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião − goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana; e, considerando a ênfase no direito a viver sem violência, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para tanto, o que inclui a preservação de sua saúde física e mental, bem como seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social. Ver art. 2º da Lei Maria da Penha.

86 Ver em especial incisos I, II, VII, VIII, IX do art. 8o da Lei Maria da Penha. 

87 O Mapa da Violência 2015 sobre homicídios de mulheres revela que dos 4.762 assassinatos de mulheres registrados em 2013, no Brasil, 50,3% foram cometidos por familiares, sendo que em 33,2% destes casos, o crime foi praticado pelo parceiro ou ex. Essas quase 5 mil mortes representam 13 homicídios femininos diários em 2013. Revela ainda que, entre 1980 e 2013, 106.093 brasileiras foram vítimas de assassinato. De 2003 a 2013, o número de vítimas do sexo feminino cresceu de 3.937 para 4.762, ou seja, mais de 21% na década. O Mapa também mostra que a taxa de assassinatos de mulheres negras aumentou 54% em dez anos, passando de 1.864, em 2003, para 2.875, em 2013. No mesmo período o número de homicídios de mulheres brancas diminuiu 9,8%, caindo de 1.747, em 2003, para 1.576, em 2013. Ver WEISELFISZ, Julio Jacobo. Mapa da violência 2015: homicídio de mulheres no Brasil.

88 “Segundo pesquisa da organização não governamental ‘Transgender Europe’ (TGEU), rede europeia que apoia os direitos da população trans, trata-se do país onde mais se matam travestis e transexuais no mundo. Entre janeiro de 2008 e março de 2014, foram registradas 604 mortes de homens e mulheres trans brasileiras. Outro relatório sobre violência homofóbica e transfóbica no Brasil, publicado em 2012 pela Secretaria de Direitos Humanos, apontou quase 10 mil denúncias de violações de direitos humanos relacionadas à população LGBTI registradas pelo governo federal. (…) No início deste mês, a ONU Mulheres e o Alto Comissariado da ONU para os Direitos Humanos (ACNUDH) pediram uma investigação ‘imparcial e com perspectiva de gênero e raça’ sobre o caso de Luana Reis. Mulher negra e lésbica, moradora da periferia da cidade de Ribeirão Preto, Luana foi assassinada após espancamentos supostamente promovidos pela Polícia Militar. O contexto em que se deram as agressões a que Luana foi submetida, após abordagem pela PM, quando levava seu filho à escola, revela fortes indícios de racismo, sexismo e lesbofobia.” Ver: ONU lembra Dia Internacional contra a Homofobia e a Transfobia; veja principais ações no Brasil, 17 maio 2016. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/onu-lembra-dia-internacional-contra-a-homofobia-e-a-transfobia-veja-principais-acoes-no-brasil/>. Acesso em: 26.03.2017.

89 Diferentemente do que ocorre em outros países, como Argentina, Portugal, Inglaterra. 

90 De acordo com Raupp, “o princípio da igualdade é relacional: exige a correção da disciplina jurídica dispensada a uma situação em face dos tratamentos destinados a outras hipóteses. Daí resulta que, diante dele, sempre que inexistir uma justificação racional plausível para a imposição de um tratamento diferenciado, é obrigatório igual tratamento para as situações ocorrentes, sob pena de violação à norma do direito fundamental da igualdade.” RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual. A homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano, p. 92.

91 SILVA, Beatriz P. A efetividade da proteção da identidade de gênero e do nome da pessoa transexual: análise de constitucionalidade e convencionalidade, p. 94.

92 Idem, p. 95.

93 Nos termos do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal de 1988.

94 SILVA, Beatriz P. Op. cit., p. 78. 

PRINCÍPIO nº 3: DIREITO AO RECONHECIMENTO PERANTE A LEI. Toda pessoa tem o direito de ser reconhecida, em qualquer lugar, como pessoa perante a lei. As pessoas de orientações sexuais e identidades de gênero diversas devem gozar de capacidade jurídica em todos os aspectos da vida. A orientação sexual e identidade de gênero autodefinidas por cada pessoa constituem parte essencial de sua personalidade e um dos aspectos mais básicos de sua autodeterminação, dignidade e liberdade. Nenhuma pessoa deverá ser forçada a se submeter a procedimentos médicos, inclusive cirurgia de mudança de sexo, esterilização ou terapia hormonal, como requisito para o reconhecimento legal de sua identidade de gênero. Nenhum status, como casamento ou status parental, pode ser invocado para evitar o reconhecimento legal da identidade de gênero de uma pessoa. Nenhuma pessoa deve ser submetida a pressões para esconder, reprimir ou negar sua orientação sexual ou identidade de gênero. (...) (destacamos) 

PRINCÍPIO nº 19. DIREITO À LIBERDADE DE OPINIÃO E EXPRESSÃO. “Toda pessoa tem o direito à liberdade de opinião e expressão, não importando sua orientação sexual ou identidade de gênero. Isto inclui a expressão de identidade ou autonomia pessoal através da fala, comportamento, vestimenta, características corporais, escolha de nome ou qualquer outro meio, assim como a liberdade para buscar, receber e transmitir informação e ideias de todos os tipos, incluindo ideias relacionadas aos direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero, através de qualquer mídia, e independentemente das fronteiras nacionais.

Os Estados deverão: (...)

c) Tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras medidas necessárias para assegurar o pleno gozo do direito de expressar a identidade ou autonomia pessoal, inclusive por meio da palavra, comportamento, vestimenta, características corporais, escolha de nome ou qualquer outro meio; (...)” (destacamos). Para ver mais, documento disponível em português em: <http://www.sxpolitics.org/ptbr/wp-content/uploads/2009/05/principios-de-yogyakarta-final.pdf>. Acesso em: 13.03.2017.

95 Sobre análise de jurisprudência cf. SILVA, Beatriz P. A efetividade da proteção da identidade de gênero e do nome da pessoa transexual: análise de constitucionalidade e convencionalidade, e ainda LIMA, Luiza Ferreira. A verdade produzida nos autos: uma análise de decisões judiciais sobre a retificação de registro civil de pessoas transexuais em tribunais brasileiros e VENTURA, Mirian. A transexualidade no tribunal: saúde e cidadania.

96 SILVA, Beatriz P. A efetividade da proteção da identidade de gênero e do nome da pessoa transexual: análise de constitucionalidade e convencionalidade, p.118.

97 Idem, pp. 117-118.

98 Como já mencionado, transgênero é o termo que identifica pessoas cujo sexo biológico não corresponde à identidade de gênero a elas designadas e sob esse conceito encontram-se diversas identidades: travestis, andróginos, dragqueen, transformistas, crossdresser e transexual. As pessoas transexuais se sentem e concebem a si mesmas como pertencentes ao gênero oposto que social e culturalmente foi atribuído ao seu sexo biológico e que optam por uma intervenção médico-hormonal, cirúrgica ou ambas – para adequar sua aparência físico-biológica à sua realidade psíquica, espiritual e social. Ver  estudo da CIDH sobre orientação sexual, identidade de gênero e expressão de gênero: alguns termos e estândares relevantes. Disponível em: <http://scm.oas.org/pdfs/2012/CP28504S.pdf> (espanhol e inglês). Acesso em: 19 fev. 2015. 

99 SILVA, Beatriz P. A efetividade da proteção da identidade de gênero e do nome da pessoa transexual: análise de constitucionalidade e convencionalidade, p. 121.

100 SILVA, Beatriz P. A efetividade da proteção da identidade de gênero e do nome da pessoa transexual: análise de constitucionalidade e convencionalidade, p. 121.

101 IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito, apud MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. Epígrafe.

102 AGUILAR, Gaby Oré. Discriminação múltipla, interseccionalidade e igualdade multidimensional no marco dos direitos humanos. Avanços conceituais e seu impacto no ‘advocacy’ e no litígio. Trad. por Valéria Pandjiarjian. Boletim do programa de formação, nº 2, p. 13.

103 CLADEM. Acceso a la Justicia, Niñas madres y situación de defensoras de derechos humanos. Informe Regional Alterno al Comité de Expertas (CEVI). Tercera Ronda de Evaluación Multilateral del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECVI), parágrafo 5, p. 4. 

104 Idem, parágrafo 9, p. 4. Esses grupos fundamentalistas se apresentam, inclusive de forma articulada, em diversos espaços e instâncias internacionais e regionais de proteção aos direitos humanos.

105 HESPANHA, António Manuel. O caleidoscópio do direito: o direito e a justiça nos dias e no mundo de hoje. Nota Prévia. 

106 Ibidem

107 “Será possível que o problema do bem e do mal, o problema de nossa faculdade para distinguir o que é certo do que é errado, esteja conectado com nossa faculdade de pensar? Seria possível que as atividades do pensamento como tal (...) estivessem dentro das condições que levam os homens a se absterem de fazer o mal, ou mesmo que ela os “condicione” contra ele?” (ARENDT, Hannah. A vida do espírito: o pensar, o querer, o julgar, pp. 5-6).

108 Idem, p. 134. 


Referências

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Citação

PIMENTEL, Sílvia. Gênero e direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/122/edicao-1/genero-e-direito

Edições

Tomo Teoria Geral e Filosofia do Direito, Edição 1, Abril de 2017