1. Conceito e conteúdo dogmático do princípio da proteção da confiança legítima no direito administrativo

A compreensão do conteúdo jurídico de um determinado princípio, a despeito da dificuldade de se condensar tal categoria normativa em fórmulas estanques, mostra-se deveras relevante, na medida em que não mais se admite qualquer tarefa interpretativa que não tenha em tal espécie de norma seu embasamento.¹⁵ Nesse sentido, é inegável que a “afirmación y desarrollo de esta jurisprudencia de principios domina avasalladoramente el momento actual de la ciencia jurídica”.¹⁶ Justamente por isso não há, nem pode haver, trabalhos científicos sobre o Direito Público que, nos dias de hoje, não tratem de tal assunto, mesmo que não o façam de forma expressa.
Assim, ainda que sem aprofundamento, mostra-se relevante a busca pela correta compreensão do que seja um princípio jurídico.¹⁷ Tal empreitada, e, também, a própria tarefa de se compreender o princípio da proteção substancial da confiança.
Com efeito, mostra-se correta a classificação tripartite desenvolvida por Humberto Ávila, segundo a qual as normas jurídicas poderiam ser divididas em postulados, regras e princípios.¹⁸ Na concepção proposta pelo referido autor, o elemento nuclear do conceito de princípio jurídico, ao que parece, encontra-se no aspecto finalístico, isto é, a estipulação de fins a serem buscados – muito mais do que os meios empregados para o alcance de tais fins, normalmente afetos às regras – com vistas à obtenção de um estado protetivo de valores que, por razões jurídicas, se fazem merecedores de asseguração. Não se nega, na esteira do conceito exposto, um caráter mediatamente indutor de certos deveres comportamentais, o qual, todavia, se afigura secundário em face da inclinação diretamente teleológica dos princípios. Nas palavras de Humberto Ávila, “os princípios, ao estabelecerem fins a serem atingidos, exigem a promoção de um estado de coisas – bem jurídicos – que impõem condutas necessárias à sua preservação ou realização”.¹⁹
A partir de tal compreensão acerca das diversas categorias normativas, sobretudo no tocante aos princípios, passa-se à análise do que possa ser considerado o conceito e o conteúdo jurídico do princípio da proteção da confiança legítima no Direito Administrativo brasileiro.

1.1. Estado de Direito, segurança jurídica e proteção da confiança legítima

Em linhas gerais, pode-se afirmar que o princípio da proteção da confiança legítima decorre do Estado de Direito, a partir de uma mediatização decorrente do princípio da segurança jurídica.²⁰
Em relação ao Estado de Direito, norma expressa do texto constitucional,²¹ o Supremo Tribunal Federal lhe confere, basicamente, os seguintes significados normativos:²² a) legalidade ou juridicidade, no sentido de que o Estado se encontra submisso à ordem jurídica que lhe é inerente; b) submissão do Estado a mecanismos de controle e de responsabilização; c) separação das funções estatais; d) submissão do Estado aos direitos e garantias fundamentais; e) segurança jurídica.
A orientação dada pelo STF quanto à operatividade do Estado de Direito aproxima-se, pois, dos ensinamentos oferecidos por Almiro do Couto e Silva, segundo o qual o Estado de Direito seria apoiado, num aspecto material, nas ideias de “justiça” e de “segurança jurídica”, ao passo que, sob o ângulo formal, o Estado de Direito seria composto por uma gama de elementos, dos quais se destacariam: a) a existência de um sistema de direitos e garantias fundamentais; b) a divisão das funções do Estado; c) a legalidade da Administração Pública; e d) a proteção da confiança.^23-24
De qualquer forma, em qualquer das perspectivas pelas quais se possa analisar o princípio do Estado de Direito, afigura-se uma constante a menção ao princípio da segurança jurídica,²⁵ no sentido de que este (o princípio da segurança jurídica) decorre, dedutivamente, daquele (princípio do Estado de Direito).²⁶
Tem-se, pois, no princípio da segurança jurídica o instrumento de mediatização²⁷ entre o princípio do Estado de Direito e o da proteção da confiança legítima.
Sobre a ideia de segurança jurídica, já se disse que consiste num anseio antropológico do ser humano (na feição mais ampla de segurança); que é um elemento justificador e imanente do Estado e do próprio Direito; que configura um dos elementos do aspecto material do Estado de Direito, como ensina Almiro do Couto e Silva; que é um elemento (característica) nomocrático do Estado de Direito, como ensina Sylvia Calmes; que é constantemente relacionado com o Estado de Direito nas parcas referências expressas deste sobreprincípio encontradas na jurisprudência do STF.
Todas essas informações são proveitosas. Afiguram-se, entretanto, insuficientes seja para a apreensão do conteúdo do princípio da segurança jurídica, seja para a compreensão de como se presta à intermediação teórica entre o Estado de Direito e o princípio da proteção da confiança.
Quanto ao significado do princípio da segurança jurídica, adota-se sistematização tripartite proposta por Sylvia Calmes.
Primeiramente, segurança jurídica induz à ideia de “previsibilidade” (Voraussehbarkeit) ou, em outros termos, de possibilidade de “cálculo prévio” (Vorausberechenbarkeit) acerca das medidas ou comportamentos do Poder Público em qualquer de suas funções (legislação, jurisdição e administração pública).²⁸ Nesse primeiro significado, necessariamente reenviado ao futuro, a segurança jurídica possui uma faceta ex ante,²⁹ ou seja, o estado de coisas pretendido pelo princípio em lume conduz à necessidade de que os destinatários das funções estatais tenham condição de conhece-las antes de sua concretização. Em tal sentido, a segurança jurídica justificará – e estará conformada – pela legalidade, especialmente na sua feição de reserva legal, pela irretroatividade legal de preceitos mais gravosos, pela necessidade de regras de transição, pela anterioridade de previsão de algumas  matérias e, ainda, pela  proteção  da  confiança legítima em relação às  regras legais, dentre outros instrumentos de previsibilidade (ex ante) dos modos de ação estatal.
De outro lado, o princípio da segurança jurídica conduziria à noção de “acessibilidade” (Vermittelbarkeit), muito mais relacionada com o “saber”³⁰ (conhecer) as ações estatais do que com a sua previsibilidade propriamente dita. Em termos mais amplos, tal dimensão da segurança jurídica aproxima-se, ao menos no que tange ao Direito Administrativo, da noção de transparência administrativa³¹ e possui dois aspectos, um formal e outro material: em relação ao aspecto formal da noção de acessibilidade, relaciona-se com a publicidade efetiva, adequada e suficiente; já, na perspectiva material, a segurança jurídica, enquanto acessibilidade, produz a necessidade de que os atos advindos do Poder Público tragam consigo a necessidade de motivação, de coerência, de clareza e de precisão, seja no tocante às ações propriamente ditas, seja no que toca às razões que os determinaram.
Numa terceira acepção, a segurança jurídica tem novamente uma feição de previsibilidade, porém agora ex post, ou seja, no sentido de “estabilidade” (Beständigkeit), de continuidade, permanência, regularidade das situações e relações jurídicas (sejam atos, sejam comportamentos do Poder Público) vigentes.³² Por certo, tal noção de estabilidade não se permite absoluta, porquanto não se faz cabível qualquer pretensão de petrificação na ordem jurídica. Todavia, a segurança jurídica, enquanto indutora de estabilidade, cria mecanismos para um mínimo de continuidade dos efeitos advindos das relações jurídicas. Em tal sentido, o princípio da segurança jurídica justifica, conforma – e é conformado – por institutos tais como a coisa julgada, regras de preclusão, decadência, usucapião, o direito adquirido, e, ao que aqui mais interessa, a proteção da confiança legítima.
Justamente em razão de tal significado, tem-se que, em nome da segurança jurídica, a proteção substancial da confiança proporciona a tutela de pretensões ou direitos subjetivos, com vistas à preservação de atos, ou de seus efeitos, mesmo quando perpetrados de modo contrário ao Direito, ou, ainda, à imposição de comportamentos ao Poder Público.
Desta forma, a proteção da confiança legítima atua como uma feição subjetiva do princípio da segurança jurídica. Quanto ao ponto, Almiro do Couto e Silva³³ ensina que o princípio da segurança jurídica se ramifica em dois principais sentidos, um objetivo e outro subjetivo. Essa é também a opinião de J. J. Gomes Canotilho.³⁴
No sentido objetivo, a segurança jurídica relaciona-se com a previsibilidade e a irretroatividade dos atos estatais, além de todos aqueles institutos previstos no art. 5°, XXXVI, da CF/88 (ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada), ou na sistematização acima proposta, no primeiro dos significados referidos, qual seja, o de previsibilidade. Por sua vez, no sentido subjetivo, a segurança jurídica se relacionaria com a proteção da confiança depositada pelos cidadãos em relação aos atos, procedimentos e condutas estatais (estabilidade) através de duas principais áreas de incidência, que poderiam ser sumarizadas, ainda segundo Almiro do Couto e Silva, do seguinte modo: a) impondo limites ao Estado em relação à prerrogativa de alteração de condutas ou modificação de atos produtores de efeitos favoráveis aos seus destinatários, ainda quando praticados à revelia da ordem jurídica; b) determinando “consequências patrimoniais por essas alterações sempre que em virtude da crença gerada nos beneficiários, nos administrados ou na sociedade em geral de que aqueles atos eram legítimos, tudo fazendo razoavelmente supor que seriam mantidos”.³⁵ Nesse sentido, valendo-se das sempre primorosas palavras exaradas por Judith Martins-Costa, a proteção da confiança, ao menos nessas plagas, deve ser considerada uma verdadeira ressignificação do princípio da segurança jurídica.³⁶
Em termos sumarizados, seria possível afirmar que o gênero “princípio da segurança jurídica” lato sensu, tal como compreendido e sistematizado acima, ou seja, como resultante da confluência das três dimensões referidas (previsibilidade, acessibilidade e estabilidade), poderia ser dividido, sem o esgotamento ou compartimentalização de suas concepções, em duas principais formas de incidência: a) o sentido objetivo, aqui designada de segurança jurídica stricto sensu, cujo campo de incidência seria a ordem jurídica, objetivamente considerada; b) o sentido subjetivo, assim considerado a proteção da confiança depositada legitimamente pelos cidadãos nos atos e promessas feitas pelo Estado, em suas mais variadas espécies de atuação.³⁷
O princípio da proteção da confiança legítima consiste, segundo Humberto Ávila, numa aplicação “subjetivada” da segurança jurídica, que, “representativo da eficácia reflexiva do princípio da segurança jurídica, igualmente serve de proteção do cidadão em face do Estado”.³⁸
Portanto, a proteção da confiança deve ser considerada como um princípio deduzido, em termos imediatos, do princípio da segurança jurídica e, em termos mediatos, do princípio do Estado de Direito, com precípua finalidade voltada à obtenção de um estado de coisas que enseje estabilidade, previsibilidade e calculabilidade dos atos, procedimentos ou simples comportamentos estatais e que traz consigo deveres comportamentais mediatos que impõem a preservação de atos estatais e de seus efeitos.
Da dedução aqui proposta (“Estado de Direito/segurança jurídica/proteção da confiança”), impõe-se o reconhecimento de que o princípio da proteção da confiança legítima possui estatura de princípio constitucional. Quanto ao ponto, não seria equivocado utilizar o próprio art. 1° da Constituição Federal para servir, em termos mediatos, de fundamento ao princípio em tela. Numa via inversa, de indução, portanto, seria possível dizer que o estado de coisa que é almejado pela proteção da segurança, consubstanciada na estabilidade das relações jurídicas, em face de condutas ou promessas advindas da atividade de Administração Pública, compõe a noção de segurança jurídica, a qual, por seu turno, é um dos elementos conformadores do Estado de Direito,³⁹ cuja posição constitucional não se pode colocar em dúvidas. Esse é o itinerário pelo qual se reconhece, numa visão de sistema aberto do Direito,⁴⁰  a proteção da confiança como princípio constitucional, sendo possuidor, assim, de todas as características,⁴¹ eficácias⁴² e instrumentos de operatividade típicas de um princípio constitucional. Dessa forma, é possível considerar que, como princípio constitucional, a proteção da confiança terá funções que se multiplicam, servindo ora como fundamento do ordenamento jurídico, ora como instrumento informador de interpretação, ora como instrumento de integração jurídica e ora como instrumento de estipulação de normas de conduta e de limitação a exercícios de poder.⁴³

1.2. Proteção da confiança legítima e boa-fé – da necessária delimitação conceitual

Como já se teve oportunidade de destacar,⁴⁴ é habitual o emprego das expressões “segurança jurídica”, “proteção da confiança” e “boa-fé” sem distinção de significados. Tal confusão mostra-se inadequada, pois, como ensina Almiro do Couto e Silva, “não é assim ou não é mais assim. Por certo, boa-fé, segurança jurídica e proteção da confiança são idéias que pertencem à mesma constelação de valores. Contudo, no curso do tempo, foram se particularizando e ganhando nuances que de algum modo as diferenciam, sem que, no entanto, umas se afastem completamente das outras”.⁴⁵
Mostra-se conveniente a compreensão das relações porventura existentes entre os princípios da proteção da confiança e da boa-fé no Direito Administrativo. Tal abordagem não se afigura singela. As dificuldades de se discernir, na seara do Direito Administrativo, boa-fé e proteção da confiança já surgem do simples fato – já referido, nas palavras de Almiro do Couto e Silva – de que são valores de uma mesma constelação. Não raro, percebe-se uma absoluta despreocupação no que tange à diferença aqui tratada. Usa-se como justificação de uma mesma situação jurídica – por exemplo, para a preservação de atos ou de efeitos de atos sobre os quais os destinatários depositaram suas legítimas expectativas – ora a proteção da confiança, ora a boa-fé, ora, por fim, a própria segurança jurídica.
O princípio da boa-fé é noção que deitou raízes e se desenvolveu no Direito Privado.⁴⁶ Nesta seara, chama a atenção o grau de desenvolvimento teórico que tal princípio alçou,⁴⁷ com matizes de evolução teórica especialmente voltadas ao estudo dos negócios jurídicos e das obrigações. A boa-fé, em termos gerais, dicotomiza-se em dois sentidos básicos, um subjetivo e outro objetivo.⁴⁸ No sentido subjetivo (guter Glaube, no alemão), significa um verdadeiro estado anímico, residente no campo das intenções, qualificado pelo sentimento pessoal (daí a qualificação de “subjetiva”) de atuação conforme a ordem jurídica. No sentido objetivo (Treu und Glauben), a boa-fé enseja imposições de natureza comportamental, sem agressão nem frustração às expectativas legitimamente criadas, qualificando, pois, “uma norma de comportamento leal”,⁴⁹ da qual decorrem consequências hermenêuticas, bem como a imposição de deveres jurídicos ou limites à fruição de direitos subjetivos.⁵⁰
No sentido objetivo ou comportamental, indutor de consequências jurídicas igualmente objetivas, a boa-fé aproxima-se – quase a ponto da identidade – do princípio da proteção da confiança. Talvez por tal razão já se tenha afirmado, embora em contexto pouco diverso, que a confiança representaria um subprincípio da boa-fé objetiva.⁵¹
Em alguns países, inclusive, como é o caso da Espanha, não seria exagerado afirmar que o princípio da proteção da confiança surgiu e tomou forma – ora pela identificação, ora dotado de sentido próprio – pelas mãos do princípio da boa-fé objetiva.⁵² Por certo, a doutrina produzida naquele país no final da década de 70 e no início da década de 80 contribuiu para tal realidade. Dois trabalhos, nesse sentido, merecem destaque: o art. “La buena fe en las relaciones de la Administración con los administrados”, de Fernando Sainz Moreno⁵³ e, com maior amplitude, a obra de Jesús Gonzáles Péres, intitulada “El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo”.⁵⁴ No Brasil, do mesmo modo, há bons trabalhos sobre a boa-fé em sentido objetivo, com um significado muito próximo, senão sinonímio, àquele que, ao que se pensa, há de ser destinado ao princípio da proteção da confiança. Dentre tais trabalhos não se pode deixar de mencionar os seguintes: “A moralidade administrativa e a boa-fé da Administração Pública”, de José Guilherme Giacomuzzi,⁵⁵ e “O princípio da boa-fé e sua aplicação no Direito Administrativo brasileiro”, de Edílson Pereira Nobre Júnior.⁵⁶
Entretanto, ao que parece, a identidade entre os princípios da proteção da confiança e da boa-fé objetiva não se afigura como a solução mais adequada, embora, desde já, sejam reconhecidas as suas óbvias conexões.⁵⁷ Nessa senda, assume-se o risco de se transformar a preocupação com a precisão técnica em preciosismo estéril. A busca pelo conteúdo dogmático do princípio da proteção da confiança, todavia, justifica o risco assumido.
Com efeito, tomando-se a noção de boa-fé objetiva como imposição de conduta leal, inegável é a sua proximidade com o princípio da proteção da confiança, o qual visa, ultima ratio, a estabelecer um estado de tutela jurídica – direta ou indireta, positiva ou negativa – das expectativas legitimamente depositadas pelos administrados em relação às condutas, procedimentos, promessas, atos perpetrados pelo Estado em sua atividade administrativa. Nesse sentido, tendo-se por foco a necessidade de lealdade de conduta, garantidora (ex post) da estabilidade das relações jurídicas, os conceitos dos princípios em tela muito se aproximam.
Outrossim, a contribuir ainda mais para a proximidade de sentidos, deve-se considerar que a boa-fé objetiva se torna operativa com vistas à produção de um estado de confiança mútua. São, realmente, valores de uma mesma constelação. Há, contudo, empecilhos ao reconhecimento da identidade de tais princípios.
Na tarefa de diferenciá-los não se pode admitir, por superficial, a segregação que assevera, simplesmente, que a boa-fé seria um princípio aplicável tão-somente no âmbito do Direito Privado, restando uma outra construção teórica – proteção da confiança – para quando se tratasse de relações jurídicas em que o Estado se faz presente.
Do mesmo modo, não procede a afirmação de que a boa-fé objetiva seria, em termos absolutos, aplicável somente quando as relações jurídicas fossem de natureza paritária, afastando-se, assim, dos casos em que as relações jurídicas não estivessem amoldadas em termos de absoluta igualdade, como é o caso das relações de Administração Pública,⁵⁸ qualificadas por responsabilidades e prerrogativas públicas biunívocas. Isso porque, embora seja correto afirmar que a boa-fé objetiva requer um plano de igualdade em maior sentido do que em relação ao princípio da proteção da confiança legítima,⁵⁹ tal problema, se assim se entendesse, poderia ser superado com a simples adaptação a tal posição de prerrogativas.⁶⁰ Não é essa, contudo, a questão.
Do mesmo modo, não parece ser totalmente adequada a relação havida entre boa-fé e proteção da confiança, tal como noticiado por Humberto Ávila. Segundo o autor, ocorreria a incidência do princípio da proteção da confiança quando “um ato normativo, com validade presumida, cria, na esfera jurídica do particular, uma razoável expectativa quanto ao seu cumprimento”,⁶¹ ao passo que o princípio da boa-fé objetiva teria espaço para a proteção daquelas expectativas ensejadas por atos jurídicos de cunho individual, pessoal e concreto.⁶²
A interconexão entre a boa-fé objetiva e a proteção da confiança deve ser, segundo se entende correto, colocada de outro modo. Sendo a boa-fé objetiva um princípio que almeja um estado de coisas qualificado pela busca a condutas leais e, em relações bilaterais, pela busca de comportamentos reciprocamente leais, tal imposição se apresenta nas relações de Direito Administrativo numa via de duas mãos, tanto impondo um comportamento franco da Administração Pública para com o administrado como impondo a reciprocidade de tal dever de lealdade, ou seja, uma conduta reta do administrado em relação à Administração Pública.
A proteção da confiança, por seu turno, afigura-se uma feição mais ampla, deduzida, imediatamente, da imposição de segurança jurídica e, mediatamente, do Estado de Direito, que visa à obtenção de um estado de estabilidade, previsibilidade e calculabilidade dos atos, procedimentos ou simples comportamentos das atividades estatais. Ocorre que nem sempre tal proteção estará diretamente condicionada à boa-fé do administrado.⁶³ Não se trata, portanto, de uma relação necessária.
Tal afirmação merece esclarecimentos. Com efeito, quando a confiança for depositada – pelos administrados – por conta de atos inválidos praticados pela Administração Pública de natureza concreta, individual e pessoal, a incidência do princípio da proteção da confiança, por óbvio, restará condicionada à boa-fé do administrado, sendo essa, pois, pressuposto da incidência do princípio da proteção da confiança. Daí por que já se afirmou que “la buena fe incorpora el valor ético de la confianza”.⁶⁴ 
No entanto, naqueles atos normativos de validade presumida, criadores de razoáveis expectativas em face dos administrados, que, a partir de sua concretização, lograrão algum benefício, o princípio da proteção da confiança atuará, per se, prescindindo de qualquer manifestação explícita de boa-fé dos destinatários do ato, restando essa exigência substituída, em grande medida, pela presunção de validade de tal ato administrativo.
Portanto, nos atos de natureza concreta, quando praticados de modo contrário à ordem jurídica, os destinatários da função estatal de administração pública somente poderão se valer do princípio da proteção substancial da confiança se portarem, de sua parte, um comportamento que, segundo parâmetros objetivos e subjetivos, poderia ser qualificado como de boa-fé.⁶⁵ Tal pressuposto, por seu turno, não se apresentaria imprescindível, por exemplo, no que tange aos atos estatais de índole normativa ou em relação aos precedentes administrativos.
Assim, em termos de conclusão, poder-se-ia afirmar que o princípio da proteção da confiança e o princípio da boa-fé imbricam-se, numa necessária confluência para um estado de lealdade a se exigir tanto da Administração Pública quanto daqueles que são os destinatários de sua função. Entretanto, tais princípios não são portadores de um sentido absolutamente idêntico. A relação havida entre eles consiste no fato de que a proteção da confiança, sobretudo em relação a atos administrativos concretos, individuais e pessoais, terá a boa-fé do administrado como pressuposto,⁶⁶ não como fonte (sobreprincípio) ou como resultado (subprincípio). Nesse sentido, lembra-se da passagem de Judith Martins-Costa, pela qual “a confiança (cum fides) adjetiva-se na boa-fé (bona fides)”.⁶⁷
Essa, ao que parece, é a relação havida entre a boa-fé objetiva e a proteção da confiança legítima.

2. Incidência concreta do princípio da proteção da confiança legítima no direito administrativo brasileiro

Recomenda-se que a compreensão jurídica de um determinado princípio se ocupe de dois principais aspectos. De um lado, a compreensão de seu conteúdo jurídico. De outro, a sua operatividade, ou seja, a indicação, ainda que não exaustiva, de instrumentos pelos quais tal princípio se mostra concretamente incidente. Isso porque, em relação a princípios jurídicos, não há como defini-los sem que se considere sua aplicabilidade ou, como aqui se prefere, sua operatividade. Do mesmo modo – isso não é menos verdadeiro –, um determinado princípio jurídico somente admitirá uma construção teórica de definição se atentar para a sua aplicabilidade, ou seja, como se extrai das ideias de Humberto Ávila, uma teoria dos princípios jurídicos deve, de um lado, partir da sua definição à sua aplicação, mas, também, de outro, não se pode prescindir de sua aplicação para se alcançar sua definição.⁶⁸
No item anterior, analisou-se o conceito e o conteúdo dogmático do princípio da proteção da confiança legítima no Direito Administrativo. Afirmou-se, em suma, que tal norma jurídica há de ser considerada como um princípio deduzido, em termos imediatos, do princípio da segurança jurídica e, em termos mediatos, do princípio do Estado de Direito, com precípua finalidade voltada à obtenção de um estado de coisas que enseje estabilidade, previsibilidade e calculabilidade dos atos, procedimentos ou simples comportamentos estatais e que traz consigo deveres comportamentais mediatos que impõem a preservação de atos estatais e de seus efeitos.
Lembre-se, quanto ao ponto, que as normas do tipo princípio se caracterizam por serem imediatamente finalísticas, ou seja, possuem como desiderato precípuo a promoção de um estado de coisas. No caso do princípio da proteção da confiança legítima, tal estado de coisas consiste na busca de estabilidade, previsibilidade e calculabilidade dos atos, procedimentos ou simples comportamentos levados a efeito pelo Poder Público, sobretudo em sede de atuação administrativa.
As normas principiológicas, portanto, não têm escopo imediato de indução de deveres ou padrões comportamentais. Contudo, sobretudo em razão da confluência entre o estado de coisas almejado e os efeitos decorrentes de tais condutas, inegável que os princípios possuem uma preocupação mediata com institutos de sua concretização. De tal característica das normas jurídicas do tipo princípio, exsurge, de um lado, que se afigura possível extrair de determinados princípios alguns instrumentos de concretização, embora tal seja seu escopo indireto ou mediato. De outro lado, serve para que se tenha em mente que a indicação de certos consectários de um princípio jurídico nunca poderá ser considerada exauriente, eis que a sua dimensão finalística não permite, ainda que em exercício de extrema criatividade ou aptidão prognóstica, que se cogite de um esgotamento de tudo o quanto se pode extrair de determinado princípios.
A partir de tais considerações, ocupa-se este ensaio da indicação de alguns dos corolários depreendidos do princípio da proteção da confiança legítima, os quais não exaurem os instrumentos concretos que se pode dele depreender. Como antes referido, propõe-se uma análise de tais instrumentos concretos do princípio da proteção da confiança legítima referentes à função estatal de administração pública, fazendo-a a partir da tríplice divisão sugerida por Soren Schonberg,⁶⁹ em face da qual a proteção da confiança legítima há de ser considerada nas perspectivas substancial, procedimental e ressarcitória.

2.1. Proteção substancial da confiança

Em linhas gerais, pode-se dizer que a noção de proteção substancial da confiança consiste na preservação de condutas estatais e de seus efeitos, em decorrência de legítimas expectativas depositadas por terceiros em atos ou condutas estatais, com fundamento numa base de confiança.
Cumpre salientar, ademais, quanto aos seus efeitos concretos, que a proteção substancial da confiança enseja uma aplicabilidade cujos efeitos podem ser sumarizados do seguinte modo: numa perspectiva de eficácia negativa, a proteção da confiança se presta a assegurar a estabilização das relações jurídicas emergentes de atos ou procedimentos da Administração Pública, mesmo que perpetrados de modo contrário à ordem jurídica, para fins de preservação de tais atos ou de seus efeitos; numa outra perspectiva, de natureza positiva, a proteção substancial da confiança há de conferir deveres de colaboração e cooperação endereçados à Administração, justamente orientados à preservação de condutas administrativas indutoras de expectativas legítimas depositadas pelos destinatários da função administrativa,⁷⁰ ou seja, a proteção da confiança ora se manifesta através de obrigações de não-fazer (eficácia negativa), ora através de obrigações de fazer (eficácia positiva), atribuídas à Administração Pública.
Cumpre salientar que na análise aqui proposta, serão tratados somente dos consectários da proteção substancial da confiança no tocante a condutas administrativas inválidas, ou seja, perpetradas de modo não consentâneo com a ordem jurídica. Por evidente, poder-se-ia analisar tal princípio também pela perspectiva das condutas administrativas válidas, jurídica e constitucionalmente hígidas.⁷¹ Contudo, opta-se pela análise da incidência da proteção substancial da confiança legítima no tocante aos comportamentos estatais patológicos porquanto se trata do ambiente no qual mais relevante se afigura o tema, bem como mais evoluídas se situam a doutrina e a jurisprudência pátria.

2.1.1. Decadência da prerrogativa anulatória da Administração Pública

O primeiro dos instrumentos concretos decorrentes do princípio da proteção da confiança legítima, na sua face substancial, em relação a condutas administrativas inválidas consiste na fixação de um prazo decadencial para anulação de atos administrativos. Com efeito, ainda que do princípio da legalidade e da noção de autotutela administrativa exsurja a ordinária necessidade de anulação de atos ou condutas administrativas levadas a efeito de modo contrário ao Direito, o princípio da proteção da confiança legítima serve como instrumento de ponderação para os fins de ser preservado determinado comportamento administrativos, ainda que inválido.
Dito de outro modo, quando uma conduta administrativa é perpetrada de modo contrário à lei ou ao Direito como um todo, tem-se que a regra geral é o dever – ou dever-poder, como acima referido – de a Administração Pública invalidar ex officio a conduta administrativa concretizada à revelia da lei e do Direito, ou seja, não se pode negar que a regra geral é a de que um ato administrativo inválido tenha de ser invalidado pela Administração Pública quando constatar o vício que o perverte.
Contudo, não é possível admitir que a prerrogativa invalidatória da Administração Pública seja perpétua, isto é, que possa ocorrer de modo atemporal, sem qualquer restrição objetiva de tempo, sob pena de uma exagerada priorização do princípio da legalidade em total detrimento de outros valores não menos relevantes ao ordenamento jurídico-constitucional vigente.⁷² O reconhecimento de um dever-poder perpétuo de a Administração Pública extinguir seus atos administrativos viciados, ao homenagear irrestritamente a legalidade e um de seus principais consectários, a autotutela administrativa, esgotaria o sentido de outros princípios, como é o caso da segurança jurídica e da proteção da confiança. Tratar-se-ia, pois, de uma interpretação contrária ao postulado da “concordância prática”.
Nenhum princípio ou valor jurídico se apresenta absoluto, e  mesmo a legalidade administrativa reclama ponderações. Dentre tais ponderações, uma há de ser aqui destacada, na medida em que propicia a concordância prática entre a legalidade e a proteção da confiança.⁷³ Trata-se da fixação de um prazo máximo – de natureza decadencial⁷⁴ – para que a Administração Pública exerça a sua prerrogativa de invalidação dos atos administrativos eivados de vícios formais ou materiais de invalidade, de modo que, dentro de tal prazo, tenha o Poder Público o dever, a competência vinculada de promover a anulação da conduta viciada, mas ultrapassado tal lapso temporal, esteja a Administração Pública proibida de promover a invalidação de tal ato.
Importa salientar, no que tange à decadência administrativa em comento, que a proteção substancial da confiança que lhe é subjacente mostra-se maior do que a simples preservação de efeitos já produzidos em face do ato inválido.⁷⁵ Isso porque impossibilita a própria extinção do ato, assegurando, além dos efeitos pretéritos, a existência pro futuro do ato administrativo sobre o qual o referido prazo extintivo acoberta a invalidade.
Vislumbrando-se a legalidade e a proteção substancial da confiança sob os auspícios da “ponderação de princípios” e da “concordância prática”, pode-se propor a metafórica referência a uma balança de dois pratos: no primeiro prato, colocam-se a legalidade, a autotutela, o dever de sujeição dos atos estatais à ordem jurídica, isto é, todos os valores que induzem à anulação de atos administrativos praticados de modo inválido; no outro, tem-se a proteção da confiança, a segurança jurídica, a boa-fé enquanto pressuposto, ou seja, uma série de valores que inspiram a preservação do ato administrativo mesmo que praticado de modo contrário a regras e princípios aplicáveis. Nesse contexto metafórico, a previsão de um prazo de decadência serviria como o fiel da referida balança, porquanto antes de ser implementado o prazo pesaria mais a carga de valores contra acti,⁷⁶  no sentido de que os valores decorrentes da noção de legalidade predominariam sobre os demais, ao passo que, uma vez implementado o prazo decadencial em comento, o prato mais pesado seria aquele que contém o conjunto de valores determinantes da preservação do ato inválido e de seus efeitos, com a predominância, assim, dos axiomas favor acti, em detrimento dos demais.
Portanto, a decadência é um importante instrumento de ponderação e de concordância prática da legalidade e da proteção da confiança, que, por critérios razoáveis, em determinadas circunstâncias faz predominar um dos valores envolvidos e, em outras situações, prioriza o outro valor em jogo. Cumpre enfatizar que a ponderação entre a legalidade e a proteção da confiança, decorrente da fixação de um prazo decadencial para o exercício do dever-poder de invalidação, mostra-se perfeitamente viável desde que, para tal ponderação, sejam estipulados, tanto mais quanto for o possível, critérios objetivos e predeterminados.⁷⁷ A existência de tais critérios objetivos e predeterminados, por seu turno, presta-se à garantia de que não se crie um estado de afronta em segurança jurídica em nome da ponderação de dois de seus principais instrumentos, a legalidade e a proteção da confiança.
Enfatize-se que, não havendo quaisquer critérios – positivados ou não – de ponderação “legalidade/proteção da confiança”, poder-se-ia chegar a um temerário risco de recair em mero decisionismo, seja judicial, seja administrativo, em que se poderia manejar, de acordo com o puro alvitre do intérprete, os dois princípios objetos da dita ponderação, com o indevido emprego de fórmulas vagas, despidas, portanto, de qualquer elemento hermenêutico que as aproximasse de um discurso jurídico racional. Em outras palavras, a inexistência de critérios objetivos e previamente determinados quanto à ponderação entre a legalidade e a proteção da confiança, ambos consectários da segurança jurídica e, em termos mediados, do Estado de Direito, geraria, por mais paradoxal que pareça, um estado de insegurança jurídica.⁷⁸
Como um importante dispositivo legal voltado justamente à fixação de critérios de ponderação entre a legalidade e a proteção da confiança, no sentido aqui vislumbrado, qual seja, na fixação de um prazo decadencial para o exercício da prerrogativa invalidatória da Administração Pública, coloca-se em destaque o art. 54 da Lei 9.784/1999,⁷⁹ segundo o qual “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”.
De análise de tal regra legal, tem-se que a incidência de um prazo decadencial como limitador da prerrogativa anulatória da Administração Pública pressupõe a conjugação de requisitos, os quais passam a ser analisados. O primeiro dos requisitos exigidos para que o prazo decadencial seja implementado, enquanto instrumento de concretização do princípio da proteção da confiança, consiste num aspecto invariável, porquanto presente em todas as espécies de condutas oriundas da atividade estatal de administração pública. Trata-se do atributo da “presunção de legitimidade e veracidade” dos atos e condutas administrativas, pelo qual, por maior que seja a aparência de irregularidade, guardarão em seu favor a presunção – juris tantum – de que foram perpetrados de acordo com a ordem jurídica, de forma a determinar a todos quantos forem os responsáveis pela atividade administrativa, bem assim aos seus destinatários, que se considerem regulares tais espécies de atuação estatal. É importante salientar que, consoante ensina Odete Medauar,⁸⁰ a presunção de validade das ações estatais encontra amparo explícito no próprio texto da Constituição Federal, notadamente no art. 19, II, da Carta Política, pelo qual “é vedado à União, ao Distrito Federal e aos Municípios ... recusar fé aos documentos públicos”.⁸¹
Em efeito, quando a Administração Pública pratica um determinado ato administrativo, o próprio Poder Público e, especialmente, os destinatários de tal ato jurídico são incentivados, em nome da presunção de validade, a depositar toda a confiança na validade da referida ação estatal.⁸² Há, portanto, não só numa acepção empírica, mas, numa feição eminentemente jurídica, a imposição de que se confie – e não de que se desconfie – dos atos jurídicos oriundos da atividade administrativa, mesmo que perpetrados de modo inválido.⁸³
Lembre-se, nesse compasso, da preocupação nuclear de todo esse compartimento do trabalho, qual seja, o de se encontrar o que se deve considerar como a “pedra de toque” que qualificará de legítima a confiança depositada no ato estatal, outorgando-lhe, assim, a merecida proteção jurídica. No caso do instrumento de concretização do princípio da proteção da confiança que aqui se destaca, qual seja, a fixação de um prazo decadencial para o exercício da potestade invalidatória da Administração Pública, quer parecer, estreme de dúvidas, que o elemento nuclear determinante de tal proteção é justamente a presunção de validade do ato administrativo que induz os seus destinatários a confiar em sua regularidade.⁸⁴ Já se disse no STF que a “presunção de legitimidade do ato administrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque é comum à Administração e ao particular”.⁸⁵ Sendo, pois, a presunção de validade um atributo que também protege o destinatário do ato administrativo, não se pode negar à confiança que esse depositou no ato administrativo que lhe beneficia a condição de uma “confiança legítima”. Como ensina Almiro do Couto e Silva, “o que o direito protege não é a ‘aparência de legitimidade’ daqueles atos, mas a confiança gerada nas pessoas em virtude ou por força da presunção de legalidade e da ‘aparência de legitimidade’ que têm os atos do Poder Público”.⁸⁶ Afigura-se apropriado, portanto, afirmar que a presunção de validade das condutas administrativas consiste na verdadeira “base da confiança” (Vertrauengsgrundlage, no Direito alemão), apta a ensejar a sua proteção jurídica.
O segundo critério diz respeito à natureza do ato administrativo, que, mesmo porquanto inválido, restará acobertado pela decadência em comento, em face da ponderação entre a legalidade e a proteção da confiança. Em efeito, num dos tantos critérios taxionômicos pelos quais se podem sistematizar os atos administrativos, no que tange à sua eficácia em relação aos destinatários, tal espécie de atuação estatal pode ensejar benefícios ou restrições. Aqueles, ou seja, os benéficos, são denominados “atos ampliativos”,⁸⁷ ao passo esses, ou seja, os restritivos de direitos, são chamados de “atos ablativos”. Diante de tal classificação, há de se ter que o prazo decadencial para o exercício da potestade invalidatória da Administração Pública somente diz respeito aos atos administrativos que produzem efeitos benéficos aos seus destinatários, ou seja, aos atos administrativos ampliativos. Isso porque, como será oportunamente demonstrado, a proteção da confiança reclamará – e esse será o terceiro requisito, a seguir examinado – que o destinatário tenha obrado de boa-fé, assim entendido não ter contribuído para a invalidade que vicia o ato administrativo. Do mesmo modo, o núcleo teórico da decadência, que torna legítima a confiança depositada pelo destinatário de um ato, qual seja, a presunção de legitimidade que o qualifica, não pode se prestar à justificação de uma situação prejudicial ao depositante. Ora, não se há de admitir que a boa-fé do destinatário de um ato administrativo viciado ou que a confiança por ele depositada possam ser empregadas para a preservação de uma conduta administrativa que seja contrária aos seus interesses.⁸⁸ Em outras palavras, somente se poderá empregar a proteção da confiança, no intuito de se implementar a decadência aqui analisada, quando se tratar de uma conduta administrativa benéfica ao destinatário depositante de tal confiança.
Assim, segundo tal critério, o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n° 9.784/1999 somente existiria no caso de invalidade de atos administrativos ampliativos, ou seja, atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis aos seus destinatários.
O terceiro pressuposto de implementação do prazo decadencial consiste num elemento relacionado com um aspecto subjetivo dos destinatários do ato administrativo inválido. Trata-se da boa-fé, que, de resto, é presumida. Tal aspecto merece uma análise cuidadosa, sobretudo em função da distinção pretendida na primeira parte do trabalho entre o princípio da proteção da confiança e a boa-fé. Afirmou-se, naquele contexto, que, embora fossem conceitos muito próximos e normalmente empregados indistintamente, não seriam sinônimos, propondo-se que a boa-fé seria, em verdade, um pressuposto da incidência do princípio da proteção da confiança, especialmente no que tange aos atos administrativos de efeitos concretos. Tal afirmação, inclusive, parece ser muito mais compreensível nesse momento do que naquele, uma vez que a decadência ora analisada apresenta-se justamente condicionada à boa-fé.
Por primeiro, há de ser indagado de quem seria a boa-fé exigida para fins de implementação do prazo decadencial. A resposta, ao que parece, deve ser no sentido de que a boa-fé reclamada é a dos destinatários dos atos administrativos inválidos, não a dos responsáveis, junto à Administração Pública, pela concretização do ato administrativo em tela. Rogando-se vênia a quem pensa o contrário,⁸⁹ não parece existir congruência em se condicionar a proteção da confiança que administrados depositam legitimamente em favor de atos que lhe são benéficos a um elemento subjetivo atribuível a outras pessoas.⁹⁰ Não se pode perder de vista, nesse sentido, que o instrumento de ponderação consistente na estipulação de um prazo decadencial para a invalidação ex officio de atos administrativos apresenta-se como uma forma de proteção da legítima confiança depositada por um administrado em relação a um ato que guarda em seu favor a presunção de validade, atributo esse que, por seu turno, não reclama a boa-fé de quem o pratica ou de terceiros.
Assim, não se poderia condicionar a incidência da decadência a um aspecto de índole subjetiva ou comportamental – a boa-fé – atribuível a quem não fosse o próprio destinatário de tal proteção, seja o agente público responsável pela prática do ato administrativo, seja um terceiro qualquer. Nesse sentido, mesmo outros princípios, como é o caso da moralidade administrativa – argumento utilizado para se exigir indevidamente a boa-fé de outros que não o destinatário do ato –, podem e devem ser ponderados com a proteção da confiança.
Questão interessante diz respeito aos atos administrativos que produzem efeitos benéficos a uma gama de destinatários, dos quais somente alguns contribuíram para a invalidade, ao passo que os demais nada fizeram para que o ato administrativo tivesse sido praticado à revelia da ordem jurídica. Imagine-se, nesse sentido, um concurso público em que somente um candidato houvesse fraudado o certame, por exemplo tendo acesso às provas antes de sua realização, ao passo que todos os demais candidatos aprovados o foram por seus próprios méritos. Em casos como esse, quer parecer que não haverá nenhum problema em ser a conduta administrativa cindida, para fins de diferenciar o tratamento jurídico – relativo à decadência – em relação aos destinatários que deram causa (destinatários de má-fé) e aqueles que não deram causa à invalidade (destinatário de boa-fé). Assim, a solução seria a seguinte: em relação aos destinatários de boa-fé, implementadas as outras condições ora analisadas, impõe-se a configuração da decadência, obstando-se a Administração Pública de invalidar a conduta; em relação aos terceiros causadores do vício intrínseco ao ato, não há de se falar em decadência, consoante oportunamente analisado.
Propõe-se, quanto a tal aspecto, que o significado que se deva atribuir a tal exigência anda no sentido – que conflui nos sentidos objetivo e subjetivo da boa-fé – de não serem atribuíveis ao destinatário do ato as razões pelas quais tal ato administrativo se apresenta viciado,⁹¹ ou seja, estará cumprida a exigência de boa-fé referida no art. 54 da Lei n° 9.784/1999 quando não for possível imputar – direta ou indiretamente – a invalidade do ato administrativo ao seu beneficiário. Em sentido contrário, sempre que as razões pelas quais o ato se apresenta viciado puderem ser consideradas como originadas de condutas atribuíveis ao destinatário do ato, terá esse obrado de má-fé, não sendo, pois, a sua confiança digna de qualquer proteção.⁹²
O quarto requisito necessário para a ponderação entre a legalidade e a proteção da confiança, no que concerne à decadência em tela, corresponde ao elemento mais objetivo de todos, qual seja, o decurso de um prazo, correspondente ao quinquênio,⁹³ a contar da prática do ato viciado ou, no caso de efeitos patrimoniais contínuos, da percepção do primeiro pagamento.⁹⁴ Com efeito, o lapso temporal é, como não poderia deixar de ser, determinante para a implementação do prazo extintivo decadencial.
Como já referido, o mecanismo do prazo decadencial em comento deve ser assim considerado: de um lado, se do ato administrativo inválido houver transcorrido um prazo inferior a cinco anos, a Administração Pública não somente terá o direito de invalidá-lo, como, aliás, terá o dever de fazê-lo, mesmo que o destinatário do ato esteja de boa-fé; de outra banda, se da prática do ato exceder o prazo de cinco anos, a Administração Pública estará proibida de invalidar o ato viciado, dada a concretização da decadência. Tal ponderação revela-se cristalina, ou seja, a contar da prática do ato administrativo inválido até o decurso do prazo de cinco anos, a legalidade administrativa deverá preponderar e, no exercício de autotutela administrativa, a Administração Pública deverá invalidar o ato, desconstituindo, como regra, retroativamente os seus efeitos. Ao contrário, se o prazo de cinco anos houver sido ultrapassado, preponderará a proteção da confiança depositada pelo destinatário, ficando a Administração Pública proibida de invalidar (ou anular, aqui como sinônimos) seus próprios atos administrativos, qualquer que seja a espécie de invalidade.
O prazo de cinco anos serve, portanto, como uma espécie de marco divisor da concessão de efeitos jurídicos à inércia da Administração Pública quanto ao dever de invalidação dos seus atos administrativos viciados. Por certo, o que se pretende é que a Administração Pública invalide seus próprios atos administrativos quando constatar a invalidade que os qualifica. Isso consiste num primado, inclusive, de aprimoramento da atividade administrativa, bem assim de garantia à legalidade objetiva, já referida. O que não se pode admitir é que tal prerrogativa anulatória se perpetue, porque, deixando-se de fixar prazo para o exercício de tal prerrogativa invalidatória, propícias seriam situações de flagrante insegurança jurídica, ocasionadas em nome de uma proteção – cega e desmedida – à legalidade, esquecendo-se, assim, que a própria legalidade é um instrumento de consecução de segurança jurídica.
Nesse sentido, pode-se dizer, tal como faz Paulo Otero, que o “tempo desempenha em Direito Administrativo, tal como em qualquer outro sector do ordenamento, um papel de facto gerador do ‘esquecimento’ de situações jurídicas contrárias ou conformes à legalidade jurídico-positiva, modificando e invertendo o seu sentido ou os seus efeitos”.⁹⁵
Por fim, no tocante ao prazo decadencial ora analisado, merece críticas posição adotada pelo STF em alguns precedentes (v.g. MS 28.279⁹⁶) no sentido de que a decadência não se aplicaria em relação a atos que violariam flagrantemente a Constituição. Isso porque, como ensina Almiro do Couto e Silva,⁹⁷ tal interpretação mostrar-se-ia equivocada em razão da “peculiaridade absolutamente induvidosa de que o art. 54 da Lei 9.784/1999 é regra jurídica que tem atrás de si, a dar-lhe sustentação constitucional, o princípio da segurança jurídica, sob o aspecto da proteção da confiança. Quando inexistia o art. 54, o Supremo Tribunal Federal invocava diretamente o princípio constitucional da proteção da confiança, como decorrência do princípio maior do Estado Democrático de Direito. Assim procedeu, por exemplo, no caso dos servidores da Infraero, admitidos sem concurso público”. De qualquer sorte, pode-se afirmar que tais precedentes, porquanto veiculados por meio de instrumentos processuais carentes de força vinculante, ainda não representam a posição definitiva do STF, a qual certamente passará a existir quando do julgamento do RE 817.338, o qual teve sua repercussão geral reconhecida e será meritoriamente apreciado pela composição plenária do Pretório Excelso.

2.1.2. Eficácia ex nunc da anulação de condutas administrativas a terceiros e destinatários de boa fé

Além da decadência da prerrogativa anulatória, o princípio da proteção da confiança legítima, em sentido substancial, também se concretiza por meio da preservação total ou parcial de efeitos jurídicos produzidos por condutas administrativas invalidadas.
Em nome da proteção da confiança justificam-se outros instrumentos que concretizam tal princípio, mesmo que em grau menor,⁹⁸ como, por exemplo, a preservação dos efeitos jurídicos já produzidos em decorrência de atos administrativos inválidos. Em tais casos, não se preserva o ato administrativo pro futuro (efeitos pretéritos e efeitos futuros), como na decadência, mas se mantêm, ao menos, todos ou alguns dos efeitos que até então tal ato já produziu.
Como se disse em relação à prerrogativa invalidatória propriamente dita, a situação ordinária é justamente a invalidação de atos administrativos que padeçam de alguma invalidade. Destinadas atenções à preservação de efeitos totais ou parciais produzidos por um determinado ato administrativo inválido, imperioso é o reconhecimento de uma inafastável premissa teórica, qual seja, a de que a invalidação de uma ação administrativa possui ordinária retroeficácia, ou seja, quando for o caso de se promover a invalidação de um determinado ato administrativo, a regra é a de que seja a invalidação apta à desconstituição dos efeitos jurídicos produzidos por tal ato viciado. Diz-se, assim, que a invalidação caracteriza-se por ser, em geral, ex tunc.⁹⁹
Aproveitando-se, ainda, o paralelo proposto, tal como a prerrogativa invalidatória é excepcionada pelo prazo decadencial acima estudado, também a eficácia ordinariamente retroativa da anulação – administrativa ou judicial – de um ato administrativo apresenta-se excepcionável pela preservação não do ato propriamente dito, mas de alguns ou de todos os efeitos até então produzidos.
A questão poderia ser assim proposta: não se configurando hipótese em que a invalidação estaria, por alguma razão,¹⁰⁰ obstada, deve-se promover a invalidação do ato, seja pelo Poder Judiciário, seja pela própria Administração Pública, porquanto perpetrado à revelia da ordem jurídica. A invalidação é acompanhada pelo seu ordinário efeito desconstitutivo de retirar do mundo jurídico os efeitos até então produzidos desde a prática viciada do ato. No entanto, tal eficácia desconstitutiva poderá ser, em nome da proteção substancial da confiança legítima, mitigada e até neutralizada, no sentido de que todos ou, ao menos, alguns dos efeitos até então produzidos sejam preservados. Trata-se, pois, de casos justificados no princípio em foco, nos quais a invalidação terá efeitos ex nunc. Cumpre, nesse momento, sistematizar as hipóteses em que tal limite à retroeficácia dos atos de invalidação será concretizado em face da proteção da confiança.¹⁰¹ Com efeito, eficácia ex nunc da invalidação de atos administrativos pode ser vislumbrada de duas perspectivas: a) dos efeitos produzidos em favor dos terceiros de boa-fé; b) dos efeitos produzidos em favor dos destinatários de boa-fé.
Em ambos os casos, um pressuposto pode e deve ser desde já considerado. Tal como na decadência administrativa da potestade anulatória da Administração Pública, o que torna a confiança “legítima” e, portanto, digna da proteção jurídica consubstanciada na preservação dos efeitos produzidos por um ato administrativo invalidado é, nuclearmente, a presunção de validade que caracteriza todos os atos administrativos. Demais disso, uma outra semelhança há de ser reconhecida entre a decadência administrativa e a eficácia não retroativa da invalidação de atos, qual seja, o sentido que se dá à “boa-fé”. A respeito, cumpre salientar que a boa-fé exigida, seja dos terceiros, seja em relação aos destinatários, significa que esses não tenham direta ou indiretamente dado causa à invalidade, isto é, significa que não tenham contribuído para o vício do ato administrativo.
No que tange à eficácia ex nunc da invalidação em relação aos terceiros de boa-fé, a questão não se mostra tormentosa.¹⁰² Mesmo que não se faça referência expressa à proteção da confiança, há abundante produção doutrinária e jurisprudencial acerca da preservação de efeitos em relação a terceiros de boa-fé. De início, é importante ser referido o que se entende por terceiro e o que se entende por destinatário.
Quando um determinado ato administrativo é praticado, produz, invariavelmente, “efeitos diretos ou típicos”, assim compreendidos aqueles que atingem direta e imediatamente determinadas esferas jurídicas. Os titulares de tais esferas jurídicas atingidas direta e imediatamente pelos efeitos produzidos por um determinado ato administrativo são considerados, em relação a esse ato, seus “destinatários”. Por exemplo, pode-se dizer que o destinatário de um ato administrativo de autuação fiscal é aquele que se caracteriza como responsável tributário, ou seja, aquele que terá, pela irregularidade cometida, a condição de autuado, o qual sofrerá diretamente os efeitos da autuação. Num outro exemplo, pode-se referir que o destinatário do ato administrativo de inativação do servidor público é o próprio servidor, o qual sofrerá imediatamente os efeitos de sua aposentadoria.
Ocorre que os atos administrativos também poderão produzir “efeitos reflexos”, assim compreendidos aqueles que derivam de um determinado ato, sem, contudo, fazê-lo de forma direta. Aqueles que são atingidos por tais efeitos reflexos são os chamados “terceiros”.¹⁰³
A questão primeiramente enfrentada diz respeito, pois, à preservação de efeitos jurídicos produzidos em favor de terceiros que não contribuíram para a invalidade que determinou a anulação de um determinado ato administrativo. Como já referido, a produção teórica acerca do tema é prodigiosa.¹⁰⁴ Em efeito, a doutrina brasileira anda num caminho em que reconhece plenamente a limitação à eficácia retroativa da invalidação de atos no que diz com os efeitos produzidos pelos terceiros que não deram causa à invalidade. Já nas lições de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello é possível encontrar passagem pela qual se tem que “embora de efeito retroativo, a declaração de nulidade ou da decretação da anulabilidade não envolve terceiros que, sem serem partes diretamente atingidas pelo ato nulo ou anulável, indiretamente receberam suas consequências”.¹⁰⁵ 
É importante ser referido que a máxima “o que é nulo não produz efeitos” recebe temperamentos no Direito Administrativo, uma vez que “a existência do interesse público ressalva do alcance da anulação os efeitos que beneficiam terceiros de boa-fé, em relação da presunção de legitimidade. Não obstante a anulação declarada, tais efeitos são mantidos íntegros no mundo jurídico em atenção àqueles valores”.
De outra sorte, deve-se colocar em destaque a questão que diz respeito à preservação de efeitos em relação aos destinatários que estiverem de boa-fé.
Em relação aos destinatários, que são partes direta e imediatamente interessadas nas relações jurídicas emergentes dos atos viciados, a questão não se apresenta tão uníssona quanto o é a matéria que pertine aos terceiros não causadores do vício. Com efeito, a questão ora evidenciada deve ser articulada com o tema da fixação de um prazo decadencial para a Administração Pública exercer a sua potestade anulatória, uma vez que esse instituto também se presta – fazendo-o essencialmente, inclusive – a tutelar a proteção da confiança depositada por um destinatário que não deu causa ao vício presente num determinado ato administrativo. Tal articulação é, de resto, singela. Isso porque a convivência entre, de um lado, a decadência administrativa e, de outro, a limitação da eficácia retroativa da anulação mostra-se harmonicamente, porquanto relacionados tais institutos através de um vínculo de subsidiariedade. Explica-se: se houver a implementação das condições necessárias para a decadência administrativa (presunção de legitimidade, ato benéfico, decurso do prazo e boa-fé do destinatário), essa será a tutela jurídica outorgada à confiança depositada pelo administrado, uma vez que se apresenta uma proteção maior. Falou-se numa maior proteção eis que a decadência, como já referido, protege não somente os efeitos pretéritos, mas também e sobretudo, o próprio ato administrativo, inclusive numa eficácia pro futuro. Caso contrário, se não foram tais requisitos implementados, especialmente se não houver transcorrido tal prazo decadencial,¹⁰⁶ a invalidação do ato administrativo se impõe. Nesse caso, a proteção outorgada ao destinatário do ato administrativo invalidado consistirá não na preservação do ato – como ocorreria se a decadência houvesse se implementado –, mas numa proteção menor, consubstanciada na preservação dos efeitos que até então foram produzidos em favor de tal destinatário, o qual não contribuiu para a invalidade do ato administrativo.
Resumindo-se a proposição defendida, pode-se sistematizá-la do seguinte modo: a) se o destinatário de boa-fé de um ato inválido que produz efeitos que lhe são benéficos houver gozado de tais vantagens pelo prazo apto a ensejar a decadência, o ato simplesmente não será invalidado, preservando-se tanto os efeitos passados como a sua aptidão para a produção de efeitos futuros; b) não tendo sido implementado tal prazo decadencial, não se poderá falar em preservação do ato, mas, ao menos, os efeitos até então produzidos deverão ser mantidos, havendo a anulação, pois, em relação aos destinatários não causadores do vício, efeitos ex nunc.
Assim, sendo devida a invalidação de um determinado ato administrativo, impõe-se, ao menos, que incida em grau menor a proteção da confiança depositada pelo destinatário não causador da invalidade para que os efeitos até então produzidos em favor de tais destinatários sejam mantidos. Não se pretende, nesse sentido, propor que um ato invalidado continue a produzir eternamente os seus efeitos – o que ocorreria na decadência administrativa, obstativa da própria invalidação –, mas que os efeitos até então gerados pelo ato sejam mantidos. Tal conclusão, é importante salientar, enfrenta, por certo, resistências, as quais, de resto, são encontradas em relação a todos os institutos justificados na proteção da confiança. A tradição de um emprego hipertrofiado da legalidade ainda é marcante no Direito Administrativo pátrio.
Concorda, pois, com Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o qual, numa confessada evolução de pensamento, mesmo em relação aos destinatários dos atos administrativo inválidos, que são partes diretamente envolvidas nas relações jurídicas emergentes dos atos invalidados, haveriam de se preservar os efeitos que lhe são benéficos quando não tenham sido causadores do vício, em razão da já referida “pedra de toque” da proteção da confiança, qual seja, da presunção de legitimidade, atributo que tem, dentre outros desdobramentos, o condão de transformar em “legítima” a confiança depositada em tais atos administrativos.¹⁰⁷
É importante que seja dito, em defesa de limitação à retroeficácia da anulação também em relação a destinatários de boa-fé, que não haveria nenhum motivo plausível para se lhe negar tal tratamento, ao mesmo tempo em que se defende a proteção da confiança ao terceiro. A presunção de legitimidade, além de ser utilizável em favor da Administração Pública, será destinada aos terceiros que se beneficiam com efeitos reflexos do ato e, com maior razão ainda, aos seus destinatários não causadores do vício que enferma do ato. Nesse passo, se fosse possível mensurar a quantidade de confiança depositada numa determinada ação administrativa, singela seria a tarefa de se constatar que aquele que é diretamente destinatário de tal ato seria depositário de um confiança maior, em comparação com o depósito de confiança que terceiros promoveriam em relação a tal ação estatal.
Com isso, defende-se que, sendo caso de invalidação, a mesma proteção que se outorga a terceiros não causadores do vício que determina a invalidação de um determinado ato administrativo há de ser concedida também, e ainda com maior razão, aos destinatários de um determinado ato administrativo viciado, se esse não houver contribuído ou causado tal invalidade.
Diante de tudo quanto se asseverou acerca dos limites à eficácia retroativa da invalidação de condutas administrativas, revela-se importante ser frisado que se está a defender, em termos gerais, uma verdadeira nova perspectiva a propósito dos efeitos da invalidação administrativa ou judicial¹⁰⁸  de atos administrativos, a qual é possível em face do princípio da proteção da confiança, mesmo que não haja positivação explícita de regras legais que a sustente.¹⁰⁹
Costuma-se encontrar na doutrina que a invalidação de atos administrativos operaria efeitos retroativos (ex tunc), ressalvados os efeitos produzidos em relação a terceiros de boa-fé. Propõe-se uma importante extensão à ressalva, para nela incluir também a preservação dos efeitos em favor dos destinatários não causadores do vício, ou seja, está se afirmando que a anulação teria efeitos ex tunc somente em relação a destinatário e terceiros que estivessem de má-fé, e efeitos ex nunc em relação a todos – terceiros e também destinatário – que não houvessem contribuído para a invalidade. Portanto, em nome da proteção da confiança, defende-se uma verdadeira inversão da posição da regra (ser retroativa a anulação) para uma posição excepcional, na medida em que a regra passaria a ser a preservação dos efeitos produzidos em favor de todos quantos fossem os beneficiados (terceiros ou destinatários) do ato que estivessem de boa-fé, que, é conveniente não ser olvidado, apresenta-se presumida.

2.1.3. Modulação temporal in futurum dos efeitos da anulação de condutas administrativas

Uma terceira decorrência concreta da proteção da confiança legítima, em sua feição substancial, consiste na preservação de efeitos, por determinado período de tempo, para além da própria invalidação da conduta administrativa.¹¹⁰
Tem-se, portanto, que se afigura juridicamente viável, em nome do princípio da proteção da confiança, que uma conduta administrativa, mesmo que reconhecidamente inválida, produza efeitos futuros, até um termo vindouro, fixado, sob os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, pelas autoridades legitimadas à invalidação. Imagine-se um aluno da rede pública de ensino, cujo ingresso tenha sido inválido (sem que tal vício seja atribuível a tal destinatário, por óbvio), mas cuja anulação tenha se operado no meio do ano letivo. Neste caso, qual seria o termo inicial da invalidação do ato de ingresso? Observe-se que mesmo a eficácia ex nunc da invalidação seria insuficiente para a proteção da confiança legitimamente depositada pelo hipotético aluno. Isto porque atribuir-se eficácia ex nunc só significaria preservar a sua situação até o momento da anulação, fazendo que, na prática, tal aluno perdesse o ano escolar, uma vez que dificilmente seria possível sua matrícula em outras escolas da rede pública ou privada. Em tal situação hipotética, parece incontroverso que, não sendo caso de circunstâncias proibitivas à invalidação (v.g. decadência ou convalidação), a simples concessão de efeitos ex nunc à invalidação administrativa seria insuficiente para a tutela jurídica das expectativas legítimas. Dever-se-ia, em tal caso, admitir que a conduta administrativa viciada tivesse seus efeitos projetados pro futuro, com a fixação de um termo inicial in futurum, portanto.
Com efeito, a fixação de termo futuro para o início da eficácia típica da anulação, tal como aqui proposto, encontra paralelo no controle de constitucionalidade brasileiro, segundo vem decidindo o Supremo Tribunal Federal. Neste sentido, muitos são os casos em que o STF reconheceu a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, mas, em nome da segurança jurídica e excepcional interesse social, preservou sua vigência e aplicabilidade até um termo futuro.¹¹¹
Dois exemplos devem ser aqui destacados. De início, deve-se lembrar de inúmeras decisões que levaram ao surgimento, no Pretório Excelso, da teoria da “lei ainda constitucional”. O nascimento desta teoria – preciosamente explicada pelo Min. Gilmar Mendes¹¹² – pode ser considerado o julgamento do Habeas Corpus n° 70.514,¹¹³ em que se decidiu que o prazo em dobro, para a interposição de recursos, em favor das Defensorias Públicas (art. 5°, § 5°, da Lei n° 1.060/50), embora contrário ao texto constitucional vigente, não deveria ter sua inconstitucionalidade reconhecida até que tais órgãos de assistência judiciária estivessem estruturados nos Estados, em nível de organização semelhante àquele do Ministério Público. Esta mesma ideia reapareceu na jurisprudência do STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 135.328,¹¹⁴ a propósito da análise da recepção do art. 68 do Código de Processo Penal pela atual ordem vigente. Neste caso, entendeu-se que a competência atribuída pelo referido preceito legal ao Ministério Público de assistência jurídica aos desamparados não teria sido recepcionada pela Constituição Federal, mas enquanto não houvesse a estruturação da Defensoria Pública seria tal competência ministerial mantida. Por fim, também como exemplo de modulação temporal futura que se encontra na jurisprudência do STF diz respeito ao julgamento de inconstitucionalidade de normas contidas em leis orgânicas municipais acerca do número excessivo de parlamentares integrantes das Câmaras de Vereadores. O leading case pode ser considerado o Recurso Extraordinário n° 197.917.¹¹⁵ A par de se ter decidido pela aplicação de critérios de proporcionalidade aritmética, julgando inconstitucionais os preceitos que deles se desgarrassem, entendeu-se que tal decisão somente deveria surtir efeitos para a legislatura seguinte àquela já instalada, pelo sufrágio, na época em que a decisão foi proferida.
Assim, percebe-se que a jurisprudência do STF entende ser possível projetar para o futuro os efeitos de uma decisão de inconstitucionalidade de determinada norma quando isto se impuser em face de fundamentos razoáveis de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.
Em relação às condutas administrativas que venham a ter sua invalidade reconhecida deve também ser admitida tal modulação temporal in futurum quando isto for justificado em razões de proteção da confiança ou, ultima ratio, de segurança jurídica. Por certo, pressupõe-se, neste caso, que o destinatário de tais condutas administrativas inválidas não tenha contribuído para o vício que lhe é intrínseco. Do mesmo modo, não se pode pretender que tal conduta invalidada produza efeitos ad aeternum, o que ocorreria fosse caso das situações proibitivas do exercício da prerrogativa anulatória da Administração Pública, como é a situação da decadência, acima analisada.
Propõe-se, pois, que quando da anulação de determinada conduta administrativa, fixe-se o período que serviria com uma espécie de regra transitória, no sentido de que um determinado ato ou contrato administrativo continue a produzir efeitos até um momento a ser determinado pela autoridade – judicial ou administrativa – promotora da anulação. A fixação do termo final projetado no futuro para a produção de efeitos de condutas administrativas inválidas deverá, em face da extensa e variável casuística possível, atender aos postulados da razoabilidade, da proporcionalidade e da concordância prática, para que sejam devidamente ponderados, de um lado, a legalidade administrativa e, de outro, a proteção da confiança e a segurança jurídica.

2.2. Proteção procedimental da confiança

A perspectiva substancial da proteção da confiança, embora seja a mais desenvolvida doutrinária e jurisprudencialmente, não é a única a ser invocada na compreensão da tutela jurídica das legítimas expectativas.
Desenvolve-se, pois, a proteção procedimental da confiança legítima, consubstanciada na necessidade de uma atividade administrativa processualizada, em que se assegure a participação dos destinatários da função administrativa, sobretudo nos casos em que administração pública venha a lhe causar prejuízos ou a lhe reduzir vantagens outrora concedidas.¹¹⁶
A relação ora proposta entre a proteção da confiança legítima e os direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa deve-se ao fato de que os destinatários da função administrativa não podem ser surpreendidos com a imposição de atos que lhe são prejudiciais ou com a extinção de condutas que lhe são benéficas, de modo abrupto, sem que se lhes assegurem tanto a ciência quanto à iminência de ocorrência de tais eventos danosos, quanto a efetiva participação tendente a evitar que eventuais prejuízos lhes sejam ocasionados. Daí a ideia de que a proteção da confiança, em sua faceta procedimental, impõe sejam asseguradas a ciência e a participação prévia como condição formal para a eventual imposição de gravame pelo Poder Público na esfera de direitos dos cidadãos, aí incluído, por óbvio, a extinção de condutas administrativas que lhes são favoráveis.
A noção de proteção procedimental da confiança identifica-se com o de administração pública dialógica, pela qual, como se depreende da própria expressão que a designa, se busca impor como condição para a atuação administrativa a prévia realização de um verdadeiro e efetivo diálogo com todos aqueles que terão suas esferas de direitos atingidas pela atuação estatal.
Aliás, se mostra conveniente uma pequena referência ao Direito Comparado para evidenciar tal questão. Trata-se de preceito contido no art. 41 da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia – também denominada de Carta de Nice – pelo qual se estabeleceu um direito fundamental à boa administração pública.¹¹⁷ Juarez Freitas, que trata precursoramente em solo pátrio sobre tal direito fundamental à boa administração, o define como o “direito fundamental à administração pública eficiente e eficaz, proporcional, cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas; a tal direito corresponde o dever de a administração pública observar, nas relações administrativas, a cogência da totalidade dos princípios constitucionais que a regem”.¹¹⁸  Demais disso, lastreado por atenta análise da doutrina europeia, o referido autor refere que de tal síntese conceitual se extraem inúmeros consectários, dentre os quais o direito à administração pública dialógica, o qual se traduziria nas “garantias do contraditório e da ampla defesa – é dizer, respeitadora do devido processo (inclusive com duração razoável), o que implica do dever de motivação consistente e proporcional”.¹¹⁹
Tal direito fundamental à boa administração pública, bem assim todos os seus consectários encontram-se absolutamente normatizados no ordenamento jurídico-constitucional pátrio, não obstante a falta de referência expressa, no catálogo contido no Título II da Constituição vigente, tal como encontrada em solo europeu.¹²⁰ Ora, tal direito fundamental é cristalizado no Brasil, a partir da conjugação de uma série de normas jurídicas que se encontram expressa e implicitamente postadas em nossa Carta Política.¹²¹
Especialmente quanto ao consectário do direito fundamental à boa administração pública aqui destacado, qual seja, o direito fundamental à administração pública dialógica, ele se mostra evidentemente assegurado pela Constituição Federal, a partir de um fenômeno de mediatização proporcionado pelas noções de devido processo legal (art. 5°, LIV, da CF/88) e de contraditório e ampla defesa (art. 5°, LV, da CF/88).
Embora a incidência de tal noção de administração pública dialógica apresente-se multifacetada, dada a abrangência das normas constitucionais que lhe conferem supedâneo (devido processo legal, contraditório, ampla defesa, participação), ela se afigura especialmente relevante no tocante ao desfazimento de condutas administrativas não-precárias que produzam efeitos concretos favoráveis aos seus destinatários (também denominados de atos ampliativos) ou aos casos de perpetração de condutas administrativas concretas que causam restrições à esfera de direitos de seus destinatários (também denominados de condutas ablativas de direitos).
Diante disso, decorrente de tal noção de proteção procedimental da confiança, tem-se que a extinção de condutas administrativas benéficas aos seus destinatários, de natureza concreta, quando não precárias, devam ser necessariamente antecedidas de contraditório e de ampla defesa, em favor de seus destinatários.¹²² Assim, se a Administração Pública entende ser caso de extinção de um ato administrativo não-precário (por anulação, revogação, cassação ou qualquer outro modo extintivo), não poderá fazê-lo sem que os seus destinatários tenham assegurado um momento para a defesa, em termos imediatos, do referido ato, e, em termos mediatos, de seus interesses na preservação da conduta administrativa que lhe beneficia. Igualmente, tal conclusão é encontrada em relação à extinção de contratos públicos, seja caso de rescisão, seja caso de anulação do vínculo negocial.¹²³ Trata-se, pois, de um limite formal ao exercício da autotutela administrativa, absolutamente consentânea da tendência atual de ponderação entre o interesse público, cujo peso axiológico fundamenta a autotutela administrativa, e os interesses individuais divisados pelos direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa.
Tal postura interpretativa, que determina o referido limite formal à extinção de condutas administrativas unilaterais ou negociais ampliativas não-precárias, aqui considerada uma decorrência da proteção procedimental da confiança ou da noção de administração pública dialógica, vem recebendo sobejo reconhecimento doutrinário e, especialmente, jurisprudencial, como se pode vislumbrar em decisões do STJ (RMS 257¹²⁴) e do STF (RE 158.543,¹²⁵ RE 199.733,¹²⁶ MS 24.268,¹²⁷ MS 22.357¹²⁸). Aliás, a jurisprudência do STF sobre tal tema restou reafirmada no julgamento, havido em sede de repercussão geral, do RE 594.296,¹²⁹ quando se assentou que “ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo”. Além disso, em alguns casos, há preceitos legais que positivam a necessidade de observância de contraditório e de ampla defesa em casos com tais.¹³⁰

2.3. Proteção ressarcitória da confiança

Quanto à proteção ressarcitória da confiança, assim compreendido o dever de o Estado reparar danos causados em face da frustração de confiança legitimamente depositada por terceiro em atos estatais, deve-se ter como precursor, em solo pátrio, uma vez mais, o texto de Almiro do Couto e Silva, acerca de problemas resultantes do planejamento.¹³¹ Em tal texto, ainda sob a égide da Constituição revogada, já se afirmou que, diante de promessas firmes, precisas e concretas perpetradas pelo Estado, “a alteração posterior do plano, ainda que efetuada mediante lei, implica o dever de indenizar os danos decorrentes da confiança...”.
Tal cenário mostra-se ainda mais evidente sob a égide da Constituição vigente, não somente por termos uma matriz normativa constitucional direta sobre o tema da responsabilidade civil do Estado (art. 37, § 6º, da CF/88), mas especialmente pelo status constitucional que vem merecendo o princípio da proteção da confiança legítima.
Diante disso, mostra-se inegável a responsabilidade civil do Estado por frustração de legítimas expectativas depositadas por terceiros em favor de suas condutas.¹³²