1. Base legal

Não há uma lei geral nacional que tipifique a concessão de uso. Uma vez que a União tem competência para editar normas gerais sobre contratos administrativos (art. 22, XXVII, CF), entende-se que uma lei nacional com regras comuns seria possível. No entanto, a inexistência de lei geral sobre o instituto da concessão de uso não significa que não existam leis nacionais/federais que a prevejam.

A Lei 8.666/1993, no art. 2º, exige licitação prévia para as concessões contratadas pela Administração Pública com terceiros. Uma vez que a lei coloca a concessão de forma genérica, sem precisar se são apenas as concessões de serviço público ou as concessões de bens públicos, é possível interpretar de forma ampla tal dispositivo. Logo, aplica-se a obrigatoriedade de licitação para todas as espécies de concessão contratadas pela Administração Pública. 

A Lei 8.629/1993, que regulamenta os dispositivos constitucionais a respeito da Reforma Agrária, prevê que “a distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária far-se-á por meio de títulos de domínio, concessão de uso ou concessão de direito real de uso – CDRU” (art. 18). A lei prevê que essa concessão de uso poderá ser a título individual ou coletivo (art. 18, § 2º). A despeito de haver consenso doutrinário de que a concessão de uso não é transmissível mortis causa, o art. 18, § 10, estabelece que “falecendo qualquer dos concessionários do contrato de concessão de uso ou de CDRU, seus herdeiros ou legatários receberão o imóvel, cuja transferência será processada administrativamente, não podendo fracioná-lo”. 

2. Teoria jurídica

Os autores do direito administrativo que tratam da concessão de uso, qualificam-na a partir de algumas características comuns. Opta-se, neste momento, por efetuar a revisão bibliográfica deste instituto cotejando a opinião dos autores a respeito das suas características.

2.1. Contrato administrativo

Não há discordância entre os administrativistas na qualificação da concessão de uso como contrato administrativo. Ou seja, trata-se de instituto marcado pela bilateralidade e submetido ao regime jurídico de direito público (vide Meirelles, Gasparini, Di Pietro, Oliveira, Carvalho Filho). Sua natureza jurídica de contrato administrativo gera, deste modo, uma série de implicações. 

Marques Neto, adotando a caracterização de Raimundo Fernandes, define a concessão de uso para além do seu caráter obrigacional. Ela é conceituada como direito subjetivo público de natureza real, ou direto real administrativo, resolúvel e resgatável:

“É dizer, a concessão confere ao particular o direito de se opor contra terceiros que pretendam impedir ou turbar este uso, bem como confere direitos em face do próprio poder concedente, enquanto vigente a concessão, pois que, ainda que assistam ao poder público prerrogativas de extinção antecipada da outorga, nos termos da lei e do contrato de concessão, enquanto estiver vigente, nem mesmo o poder concedente poderá impedir o uso privativo do bem concedido”.¹ 

A autorização de uso e a permissão de uso são instrumentalizadas por atos administrativos. Di Pietro entende que o contrato de concessão de uso é utilizado preferencialmente em relação à permissão de uso, “nos casos em que a utilização do bem público objetiva o exercício de atividades de utilidade pública de maior vulto, e, por isso mesmo, mais onerosas para o concessionário”.²  Ou seja, deve-se optar pela concessão de uso tendo por base a complexidade e o valor envolvidos o que, por consequência, demanda um instrumento que confira maior estabilidade e garantias ao uso privativo do bem público. 

Quanto à decisão administrativa de firmar um contrato de concessão de uso, Bandeira de Mello e Carvalho Filho observam que a concessão de uso é efeito da discricionariedade da autoridade administrativa, razão pela qual sua celebração depende da avaliação da conveniência e oportunidade.³ 

Uma característica própria aos contratos administrativos, que par alguns autores também estão presentes na concessão de uso, são as denominadas cláusulas exorbitantes. Marçal entende que, por se tratar de contrato administrativo, na concessão de uso “são mantidas as competências estatais de alteração unilateral da contratação e de extinção antecipada do vínculo”.⁴ Terá o particular, nestes casos, garantias equivalentes aos concessionários de serviço público. Carvalho Filho também entende que a natureza de contrato administrativo gera “desigualdade das partes contratantes e aplicação das cláusulas de privilégio decorrentes do direito público”.⁵  

Na obra de Meirelles, observa-se que não se deve confundir concessão de uso remunerada e gratuita com, respectivamente, a locação e o comodato, pois são institutos que se submetem a regimes jurídicos diferentes. “A locação e o comodato são contratos de Direito Privado, impróprios e inadequados para a atribuição de uso especial de bem público a particular; em seu lugar deve ser sempre adotada a concessão de uso, remunerada ou gratuita, conforme o caso”.⁶ 

2.2. Estabilidade

A característica da precariedade é inerente aos institutos da autorização e da permissão de uso, ou seja, eles podem ser desfeitos a qualquer momento, sem gerar, em regra, direito à indenização. A precariedade não é elemento próprio da concessão de uso, pois este instrumento contratual apresenta maior estabilidade.

Na obra de Meirelles consta, quanto à concessão de uso, que “sua outorga não é nem discricionária, nem precária, pois obedece a normas regulamentares e tem a estabilidade relativa aos contratos administrativos, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário, nos termos do ajuste”.⁷ 

Di Pietro qualifica o referido entendimento, fundamentando que a precariedade é característica comum a todas as modalidades de uso privativo de bem público, ainda que contratuais, cabendo a extinção por motivo de interesse público. No entanto, o caráter contratual e a fixação de prazo criam expectativa de estabilidade e reduzem esta precariedade, gerando ao particular o direito à indenização em caso de rescisão antecipada.⁸ Tal entendimento é reproduzido por Carvalho Filho, acrescentando que uma concessão totalmente precária desestimularia os concessionários de bem público a implementarem sua atividade e a efetuarem os investimentos necessários.⁹   

Gasparini e Bandeira de Mello observam que a revogação antecipada é possível mediante indenização. Oliveira fundamenta que cabe a indenização se restar caracterizado descumprimento das cláusulas contratuais.¹⁰ Na obra de Meirelles se especifica que, por prevalecer o interesse público nos contratos administrativos “é admitida alteração das cláusulas regulamentares do ajuste e até mesmo sua rescisão antecipada, mediante composição dos prejuízos, quando houver motivo relevante para tanto”.¹¹ Marçal fundamenta que essa indenização poderá abranger “investimentos realizados e não amortizados”.¹² 

2.3. Utilização privativa de bem público

Os autores são uniformes ao afirmar que a concessão de uso se destina à utilização privativa de bem público e alguns deles especificam sobre quais tipos de bens públicos ela incide e para quais finalidades.

Di Pietro entende que a concessão de uso, além de se destinar a bens dominicais, pode se aplicar a bens de uso comum do povo e bens de uso especial, visto que são bens “fora do comércio jurídico de direito privado, de modo que só podem ser objeto de relações jurídicas regidas pelo direito público”.¹³ 

Ainda Di Pietro, no que diz respeito à finalidade da concessão de uso, entende que é vinculada, sendo que “o uso tem que ser feito de acordo com a destinação do bem”;¹⁴  deve, no mínimo, a parcela de utilização privativa manter uma adequação à destinação principal do bem ou a outra finalidade de interesse público. Marques Neto observa que, quando se tratar de bem de uso comum ou de uso especial, “o uso concedido deverá ser compatível ou conforme o uso afetado”.¹⁵ 

 Gasparini fundamenta que é necessária a desafetação do bem “se o uso recair em um bem de uso comum ou de especial e a utilização for integral, exclusiva e duradoura”.¹⁶  

Para Marçal, a concessão de uso se aplica aos bens dominicais quando “forem destinados a uma atividade relevante para a comunidade”.¹⁷ No entanto, explica posteriormente que o particular pode se valer do bem “para a satisfação dos seus interesses próprios e egoísticos”.¹⁸ Oliveira¹⁹ e Thiago Marrara²⁰  também entendem que a concessão de bem público é cabível quando tem fundamento no interesse público. 

Em outro sentido, Carvalho Filho entende que “haverá concessões em que os interesses público e privado estarão no mesmo plano, mas outras serão ajustadas em que mais ostensivo será o interesse privado e mais remoto o interesse público”.²¹ Para Marques Neto, no caso de bem dominical, a concessão poderá ser contratualmente vinculada a um uso de interesse geral ou a concessão do uso privativo se realizará sem finalidade específica, gerando receitas para o Estado e o cumprimento da função social do bem.²² 

O contrato de concessão uso de bem público pode ocorrer autonomamente ou acessoriamente a uma concessão de serviço público. Marçal explica que a cumulação entre concessão de serviço público e concessão de bem público são possíveis, mas “a situação deve ser explicitamente prevista para evitar dúvidas quanto ao regime jurídico adequado”.²³ 

2.4. Contrato intuitu personae

A concessão é um contrato firmado intuitu personae, logo, não pode ser transmitida (vide Gasparini e Di Pietro). Marrara observa que “o bem concedido passa para posse do concessionário, mas isso não significa que poderá celebrar outros instrumentos de outorga de uso do bem em favor de terceiros”.²⁴  Meirelles anota que seria “intransferível sem prévio consentimento da Administração, pois é realizado intuitu personae”, ou seja, é possível transmitir o uso caso haja previsão contratual expressa.²⁵   

Marques Neto usa o caráter pessoal para diferenciar a concessão de uso da concessão de direito real de uso (CDRU). A lei que regula esta última prevê que ela pode ser transmitida inter vivos ou por sucessão, o que lhe confere a condição de direito real reforçado, ao contrário da concessão de uso que não possui transferibilidade.²⁶ 

2.5. Gratuidade ou onerosidade

Os autores são unânimes ao discorrer que a concessão de uso pode ser gratuita ou onerosa (vide Meirelles, Gasparini, Di Pietro, Marrara). Marques Neto entende que “a onerosidade pode ser excepcionada quando o uso a ser dado a particular corresponder ao meio para o desempenho de uma atividade de interesse coletivo que já represente em si uma carga ou ônus, ou quando a cobrança pelo uso privativo importar afronta à modicidade das tarifas do serviço público que tem o bem como suporte”.²⁷

Segundo Carvalho Filho, o uso de bem público poderá ser “remunerada ou gratuita, conforme o interesse da pessoa concedente”, sendo que em nenhuma dessas hipóteses se caracterizaria posse, mas sim mera detenção.²⁸ Acrescenta que elas não se confundem com a locação e o comodato, pois estes são regidos pelo direito privado. 

2.6. Prazo

Meirelles, Gasparini e Marrara entendem que a concessão de uso pode ser celebrada por prazo certo ou indeterminado. No entanto, a Lei 8666/1993, no art. 57, § 3º, veda a celebração de contratos por prazo indeterminado, o que faz com que vários autores afirmem que o prazo deve ser determinado. 

Oliveira se respalda no citado dispositivo para afirmar que o contrato de concessão de uso deve ser por prazo determinado e acrescenta que “não se aplica a regra geral do prazo anual prevista no art. 27 da Lei 8.666/1993, tendo em vista a não utilização de recursos orçamentários na concessão de uso”.²⁹ 

Marques Neto reforça o posicionamento quanto à necessidade de fixação de prazo, sob a justificativa de se tratar de um contrato –logo, submetido à norma citada no parágrafo anterior – e diante da necessidade de se dar estabilidade ao contrato.³⁰ 

2.7. Autorização legislativa

Meirelles e Gasparini entendem que as concessões de uso devem ser precedidas de autorização legislativa para serem firmadas.

Marques Neto observa que a obrigação de autorização legislativa está presente em algumas constituições estaduais e leis orgânicas municipais. Contudo, este autor discorda da necessidade de autorização legislativa, a qual foi constitucionalmente estabelecida apenas para terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.³¹  

Dallari não afirma expressamente que deve ou não haver autorização legislativa. Contudo, ele pondera que, quando se tratar de uso de bens públicos dos Municípios, por estes disciplinarem as regras para disposição dos seus bens, é necessário verificar o que disciplina a Lei Orgânica Municipal para identificar se há necessidade de lei autorizadora.³² 

2.8. Licitação

A celebração de contrato de concessão de uso depende de prévia licitação, dispensada ou inexigível nas situações previstas em lei, é o que entende a maioria dos autores (vide Meirelles, Gasparini, Di Pietro, Marçal, Oliveira, Carvalho Filho, Marques Neto).

Di Pietro fundamenta que, uma vez que a Lei 8.666/1993 não define a modalidade de licitação, a União deverá seguir as regras definidas em lei federal e os Municípios terão liberdade de escolher a modalidade, podendo aplicar por analogia o art. 23, II.³³ 

Carvalho Filho aponta que incidirá hipótese de inexigibilidade quando “não comportar regime normal de competição entre eventuais interessados”.³⁴ Marques Neto exemplifica a utilização de parcela do mar territorial para implantação de parques de geração de energia eólica; neste caso não faz sentido licitar, pois é possível acolher todos os interessados em explorar esta atividade.³⁵ 

O Tribunal de Contas da União tem semelhante entendimento quanto à obrigatoriedade de licitação, usando, para tanto, uma interpretação do art. 2º da Lei 8.666/1993:

“Nesse sentido, vale lembrar a abrangência do art. 2º da Lei nº 8.666/93, que dispôs: 'As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei.'. 

Conforme se verifica, o mencionado art. 2º utilizou o termo 'concessão' referindo-se o gênero, e não à espécie. Assim o fazendo, tornou necessária a licitação em toda e qualquer concessão, seja ela 'administrativa de uso' ou 'de direito real de uso'. O Estatuto fez distinção apenas quanto à modalidade de licitação a ser empregada, tornando obrigatória a realização de concorrência somente para as concessões de direito real de uso”.³⁶ 

É, deste modo, obrigatória a licitação, cabendo à Administração Pública escolher a modalidade pertinente, cabendo contratação direta apenas nas hipóteses legalmente previstas.

3. Federalismo e autonomia dos entes subnacionais

A despeito de se apontar aqui o conceito e algumas características comuns ao instituto da concessão de uso de bem público, é importante salientar os efeitos da inexistência de lei nacional geral disciplinando esta espécie de contrato administrativo. A ausência legislativa gera uma situação prática onde diferentes leis tratam do uso de imóveis públicos a partir de critérios não uniformes. 

Marques Neto afirma que, em relação à concessão administrativa, identifica-se “uma multiplicidade de aplicações e pouca uniformidade no tratamento legal e doutrinário do instituto”.³⁷ Oliveira fundamenta essa disparidade de critérios na competência legislativa dos entes para o estabelecimento de formas de gestão dos bens de sua titularidade.³⁸ 

O Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, por meio da Lei Complementar 08/1977, “dispõe sobre o regime jurídico dos bens imóveis do Estado”. Verifica-se nesta lei – e respectivas atualizações – que há um tratamento diferenciado conferidos aos institutos de disposição de bens públicos, se comparados com a teoria administrativa. Na lei estadual é regulado o instituto da cessão de uso (arts. 40-43),³⁹  que mais se aproxima, na teoria administrativa, da concessão de uso.⁴⁰ E, ainda, é regulamentada a concessão de uso (arts. 44-49),  que é muito semelhante à concessão de direito real de uso disciplinada pelo Decreto-lei 271/1967. Trata-se de um exemplo da disparidade que pode ser identificada em inúmeros contextos normativos subnacionais.

Importante, contudo, respeitar a legalidade que permeia a atuação da Administração Pública e as leis que são aprovadas pelos entes federados em questão. Marques Neto explica que “o regime jurídico da concessão de uso de bem público pode ser disciplinado por lei geral do instituto, a ser editada no âmbito do ente federativo, proprietário do bem”.⁴¹ Caso o ente não edite normas relativas aos instrumentos de uso privativo dos seus bens, este autor entende possível a aplicação de regras gerais atinentes a outorga de serviços e bens públicos – Lei 8.987/1994 e Lei 11.079/2004. 

Dallari afirma que “cada problema surgido em cada específico Município dependerá, para sua solução, do exame da legislação própria local”.⁴²