• Intervenção do Estado no domínio econômico

  • José Vicente Santos de Mendonça

  • Última publicação, Tomo Direito Administrativo e Constitucional, Edição 2, Abril de 2022

Há diversas formas possíveis de se abordar o tópico da intervenção do estado na economia. Este verbete vai tratá-lo, de início, sob enfoque teórico, e, em seguida, sob perspectiva prática, ambos, como sói acontecer pelo próprio título, em abrangência geral. Sob enfoque teórico, o texto vai destacar o papel do estado e da iniciativa privada na economia, de acordo com a constituição de 1988. Especificamente, o verbete vai analisar o mais célebre dos princípios que regem a intervenção do estado na economia: o (i) princípio da subsidiariedade. E, sob a ótica prática, pretende-se estudar a intervenção, realizada pelo estado na economia, por intermédio de (ii) estatais.

O recorte se explica pela relevância do princípio da subsidiariedade da intervenção do estado no domínio econômico privado, e, igualmente, pela relevância que a figura das estatais possui na economia brasileira. Mais do que controlando preços ou operando monopólios constitucionais, é por meio da intervenção concorrencial, - lado a lado à prestação de serviços públicos -, que o estado se faz sentir de modo saliente na esfera econômica. A abordagem se concentra em poucos temas para evitar redundâncias com verbetes próximos. A apresentação buscou ser a mais imparcial possível, mas, quando reflete alguma posição do autor do texto, a circunstância foi identificada. O verbete, que se encerra com alguns apontamentos conclusivos, obedece ao sumário a seguir. 


1. Papel do Estado e da iniciativa privada na economia: o princípio da subsidiariedade da intervenção do Estado na economia


De acordo com o conhecimento jurídico convencional brasileiro, nosso sistema constitucional reservou à iniciativa privada papel preponderante, e ao poder público, papel residual. Assim, apenas excepcionalmente – isto é, quando a iniciativa privada não puder provê-lo de modo satisfatório –, poderá o estado brasileiro interver de modo direto na economia, ao constituir empresas estatais para concorrer com empresas privadas. Isto seria próprio do modelo de constituição econômica adotado pela constituição de 1988, e, de resto, próprio do capitalismo.1 

A subsidiariedade econômica possui origem remota, diversas razões de apoio, e defensores convictos. Em nosso direito constitucional positivo, há, inclusive, dispositivos normativos que permitem, de modo indireto, reconstruir-lhe uma norma constitucional. Por outro lado, há autores que não lhe emprestam status constitucional, e tendem a ver, no uso que lhe é feito pela doutrina, certo imprinting ideológico. Confira-se.


1.1. Origem


Uma origem possível decorreria de práticas da Confederação Helvética, aí num sentido de subsidiariedade federativa.2  Na acepção mais comum, que relaciona a subsidiariedade a um empoderamento do indivíduo diante de organismos maiores, a ideia provavelmente tem origem na doutrina social da Igreja Católica.3  O princípio da subsidiariedade está formulado na Encíclica Quadragesimo Anno, do Papa Pio XI.4  Na altura de sua publicação, em 1931, a Igreja Católica estava engajada na crítica à hipertrofia estatal promovida pelo socialismo. É como alternativa a esse modelo de Estado que a doutrina da Igreja assenta o caráter supletivo da atuação estatal. 

Sessenta anos depois, quando o socialismo real já havia sucumbido na Europa do Leste, o princípio da subsidiariedade voltaria a ser suscitado, na Encíclica Centesimus Annus, de João Paulo II. João Paulo II utiliza o princípio para criticar o Estado de Bem-Estar Social, tal como vigorava na Europa da segunda metade do século XX:

“As anomalias e defeitos, no Estado assistencial, derivam de uma inadequada compreensão das suas próprias tarefas. Também neste âmbito, deve-se respeitar o princípio de subsidiariedade: uma sociedade de ordem superior não deve interferir na vida interna de uma sociedade de ordem inferior, privando-a das suas competências, mas deve antes apoiá-la em caso de necessidade e ajudá-la a coordenar a sua ação com a das outras componentes sociais, tendo em vista o bem comum”. (§ 48).

É correto afirmar, portanto, que o princípio da subsidiariedade, em sua versão econômica, possui origem provável na doutrina social da Igreja Católica.


1.2. Topologia


O princípio constitucional da subsidiariedade poderia ser reconstruído, quando não a partir das referências constitucionais à dignidade humana, então a partir de alguns dispositivos da Constituição da República, em especial ao art. 1º, IV, que eleva o valor social da livre-iniciativa à condição de princípio constitucional fundamental; ao art. 170, que caracteriza o valor social da livre-iniciativa como fundamento da ordem econômica; e, com bastante destaque, ao art. 173, que permite o desempenho estatal de atividades econômicas apenas para atender a imperativos de segurança nacional e de relevante interesse coletivo.5  Associa-se o parâmetro "relevante interesse coletivo" a uma diretriz de ultima ratio de intervenção do estado.

Recentemente, a lei federal 13.334/1916, que criou o Programa de Parceira de Investimentos (PPI), parece ter adotado, no plano infraconstitucional, noção próxima à da subsidiariedade no âmbito do programa. O art. 2º, IV, indica, como objetivo do PPI, assegurar "garantia da mínima intervenção nos negócios e investimentos".


1.3. Conteúdo


A primeira consequência da vindicação de um princípio da subsidiariedade da intervenção do estado na economia é a criação de standard interpretativo que tende a invalidar intervenções diretas na economia que não se justifiquem de modo excepcional, em geral pela deficiência na prestação do serviço ou do fornecimento do bem pela iniciativa privada. 

Outra consequência é atribuir caráter excepcional à publicatio ou publicização, ou seja, à retirada de certas atividades da esfera da iniciativa privada, e sua transformação em serviços públicos. Só seria constitucional a criação de serviços públicos em relação a atividades que não fossem adequadamente prestadas pela iniciativa privada. 

Por fim, há a consequência da interpretação restritiva - porque excepcional - da intervenção direta monopolística. Os monopólios constitucionais seriam exceções ao regime da concorrência entre titulares privados de atividades econômicas, e deveriam ser interpretados de modo restritivo: havendo dúvida razoável sobre se determinada atividade estaria incluída no regime do monopólio, preferir-se-ia sua não inclusão.


1.4. Fundamentos


É possível identificar, a partir da bibliografia especializada, quatro fundamentos para a subsidiariedade da intervenção do estado na economia. Ela estaria vinculada (i) à ideia de autonomia privada, (ii) à ideia de justiça, (iii) ao pluralismo social e, ainda, (iv) à dignidade da pessoa humana. A eles.

A subsidiariedade realizaria a (i) autonomia privada dos indivíduos. Comentando a Encíclica Centesimus Annus, Gregory Beabout diz o seguinte:

Centesimus Annus é importante porque fornece uma defesa da economia de livre mercado baseada na natureza da pessoa humana. Os seres humanos são livres e buscam a liberdade. Feridos pelo Pecado Original, podemos transcender nossos próprios interesses ao mesmo tempo que os buscamos. Uma das virtudes da economia de mercado é que ela abre espaço para a liberdade individual e para a livre-iniciativa, tornando possível trabalhar para o bem comum de uma maneira que não implique ignorar os interesses pessoais”.6 

A subsidiariedade também é associada à ideia de (ii) justiça. “O segundo grande valor a que a subsidiariedade se vincula é a justiça. Aliás, a própria doutrina social católica [...] assim a concebia, ao proclamar a injustiça de se subtrair aos membros da sociedade o que eles por sua própria iniciativa e capacidade podem fazer”.7 

Terceiro fundamento da subsidiariedade: (iii) o pluralismo político. A seguinte citação, de Alfredo Baracho, transcrevendo Nozick, é exemplificativo do ponto:

“Não se pode esquecer, como fazem todas as formas autoritárias e totalitárias, das divergências nas vidas concretas, presas à terra e ao modelo de mundo possível. A construção de tipo especial de comunidade, na qual o indivíduo deseja viver, não pode esquecer a natureza e a existência de outras comunidades alternativas, onde as pessoas podem ingressar livremente. Qualquer tipo de estrutura deverá, primeiramente, considerar que as pessoas são diferentes entre si: “Diferem em temperamento, interesses, capacidade intelectual, aspirações, inclinações naturais, anseios espirituais e modo de vida. Divergem nos valores que aceitam e usam pesos diferentes para aqueles que compartilham (desejam viver em climas diferentes — alguns nas montanhas e outros nas planícies, desertos, beira-mar, cidades grandes e pequenas). Não há razão para pensar que haja uma única comunidade que sirva como ideal para todas as pessoas e há muitas para pensar que não existem”.8 

Finalmente, a subsidiariedade decorreria da (iv) dignidade da pessoa humana. Nas palavras de Paolo Carozza:

“A subsidiariedade não deriva sua força de um cuidado instrumental com a eficiência social ou uma necessidade de compromisso político. Sua base é personalística, antes de contratual ou utilitária. Ou seja, sua primeira justificação é a convicção de que cada ser humano possui um valor inerente e inalienável — sua dignidade —, e, assim, o valor da pessoa humana é ontológica e moralmente superior ao Estado ou a outros grupamentos sociais. Por causa desse valor, todas as outras formas de sociedade, da família ao Estado à ordem internacional, devem, em última análise, estar a serviço da pessoa humana. Seu propósito deve ser o desenvolvimento do indivíduo”.9  (grifos nossos)


1.5. Abrangência da interpretação


Há alguma polêmica acerca do status constitucional do princípio da subsidiariedade econômica. Ela poderia não ser princípio constitucional, como muitos afirmam, mas diretriz político-administrativa de organização do estado. A subsidiariedade econômica não poderia gozar da superconstitucionalidade dos princípios constitucionais porque isso significaria a constitucionalização de um modelo econômico, ainda mais diante do caráter compromissório da constituição de 1988. Ela juridicizaria — com a nota da proteção reforçada dos princípios constitucionais — determinado projeto econômico de uma ideologia, quando a constituição de 1988 abrir-se-ia a muitas ideologias.10 

De resto, prossegue o argumento, a leitura do art. 173 da constituição não consagraria a subsidiariedade. "Relevante interesse coletivo" não possuiria a mesma valência da expressão “em último caso”. Da mesma forma, “só será permitida” — com ênfase no “só” — é trecho que deveria ser lido em conjugação com o restante da frase. Reconstruir a norma constitucional do art. 173 em termos imparciais significa interpretá-la em sentido literal: a atuação econômica direta do estado estaria justificada quando existisse interesse coletivo suficientemente importante.

Ainda que se adote a posição segundo a qual a subsidiariedade econômica não consta da constituição de 1988, fato é que a constituição consagra um modelo de capitalismo misto. Identificar a subsidiariedade como diretriz político-administrativa, - que pode ou não ser adotada pela legislação infraconstitucional -, não equivale à defesa da antissubsidiariedade, pela qual a intervenção do estado estaria constitucionalmente imposta num grau máximo. A constituição de 1988 não se abre a extremos ideológicos.


2. A intervenção do Estado na economia por intermédio de empresas estatais


De todo em todo associado ao debate sobre subsidiariedade vem a noção de intervenção direta concorrencial do estado na economia. Aqui, releva discutir a forma institucional dessa intervenção: as empresas estatais (as estatais também operam a intervenção monopolística, assunto que não é tratado neste verbete).


2.1. Origem e propósitos


Por empresas estatais, está-se tratando, no direito brasileiro, de sociedades de economia mista e de empresas públicas. A elas.

A origem das sociedades de economia mista é a origem das sociedades por ações: na Inglaterra e/ou na Holanda, no final do século XVI e início do século XVII.11  Há algum dissenso – existem comercialistas que veem seu surgimento na Alemanha do início do século XX12  –, mas, ao que parece, aí, já se tratava de depuração da figura. 

Empresas públicas são mais recentes. Surgiram nos Estados Unidos na primeira década do século XX. Decorreram da encampação, pelos EUA, da Panama Railroad Company, em 1904. Durante a Primeira Dos EUA, o modelo da empresa pública — à época, tido como eficiente — foi exportado para a França, a Alemanha, a Turquia.13  De lá, correu mundo. 

No Brasil, a primeira sociedade de economia mista foi o Banco do Brasil, criado em 12 de outubro de 1808 por um alvará do príncipe regente Dom João de Bragança. Nos contornos atuais, a sociedade de economia mista moderna surge com o Instituto de Resseguros do Brasil, em 1939, a Companhia Siderúrgica Nacional, em 1941, e a Vale do Rio Doce, em 1942. Para operar monopólios públicos, foram constituídas a Petrobras, em 1953, e a Eletrobras, em 1961.

Quanto à primeira empresa pública brasileira, há quem diga que teria sido a Companhia Urbanizadora da Nova Capital (Novacap), cuja criação foi autorizada pela Lei Federal 2.874/1956, com o propósito de operar a construção de Brasília.14  Outros falam na EMBRATUR – Empresa Brasileira de Turismo –, hoje autarquia vinculada ao Ministério do Turismo, criada em 18 de novembro de 1966. 

Seja uma ou outra, a verdade é que várias empresas públicas adquiriram, desde então, proeminência no panorama econômico do país. 

O propósito – a razão de ser – das estatais é simples.  Há duas finalidades. A primeira é a mais imediata: elas surgiram para operar a intervenção direta do Estado na economia, seja a intervenção concorrencial – a estatal funciona em conjunto com as empresas privadas não estatais e concorre com elas –, seja a intervenção monopolística – a estatal opera, com exclusividade, determinada atividade econômica que só pode ser desempenhada pelo Poder Público.

A segunda finalidade, que, na prática, muitas vezes acaba sobressaindo, é a de escapar das amarras do formalismo que, para o bem e para o mal, incide sobre os entes e órgãos da Administração Pública, os quais, ou não possuem personalidade jurídica, ou possuem-na de Direito Público.15 É o propósito de fugir da burocracia.

A segunda finalidade frequentemente se sobrepõe à primeira. Isso porque há estatais que não funcionam como mãos empresariais do Estado. São as estatais prestadoras de serviços públicos, cuja realidade sobrepõe-se à definição legal (o Decreto-Lei 200/1967, que define, sob críticas, o que são empresas públicas e sociedades de economia mista, não menciona a possibilidade de prestarem serviços públicos). 


2.2. Criação e formas societárias


Estatais são criadas a partir do registro de seus atos constitutivos no local apropriado – a Junta Comercial ou o Registro Civil das Pessoas Jurídicas. A constituição exige autorização legal para sua criação (art. 37, XIX), ainda que, tecnicamente, a criação só se dê com o registro dos atos constitutivos. A lei 1.303/2016 – a Lei das Estatais – impõe, em seu art. 2º, § 1º, prévia autorização legal que indique, de forma clara, o relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional que esteja sendo atendido pela estatal.

Não é necessária lei específica para a criação de cada subsidiária de estatal, bastando autorização prevista na lei que autorizou a criação da estatal-mãe (STF, ADI 1.649-1/DF). Mas é necessária autorização legal para a participação societária da estatal em outra companhia, cujo objeto social deve estar diretamente ligado ao daquela (art. 2º, § 2º, Lei das Estatais).

Sociedades de economia mista só podem adotar a forma societária de sociedades por ações (art. 5º, III, do Decreto-lei 200/1967; art. 4º da Lei das Estatais). Tradicionalmente se fala que empresas públicas poderiam adotar "todas as formas admitidas em direito", fórmula que nunca disse muito (afinal, nunca foi lícito que empresas adotassem formas inadmitidas em direito...). Em rigor, a empresa pública pode adotar qualquer forma societária, desde que a maioria do capital votante pertença a ente federativo ou a entidade da administração indireta (art. 3º, parágrafo único, da Lei das Estatais). Na prática, muitas acabam adotando a forma de S.A.16


2.3. Regime jurídico


Estatais são, na essência, entidades de direito privado. Afirmá-lo é respeitar a lei (Decreto-lei 200/1967 e Lei das Estatais), a constituição (art. 173, §1º) e o propósito para o qual foram constituídas (intervir, em igualdade de condições, no mercado privado, junto às demais empresas privadas; e/ou prestar serviços públicos de modo menos restrito pelas constrições de direito público). Assim, por exemplo, bens de estatais são bens privados, ainda que possam estar afetados à prestação de serviços públicos, tornando-se, nesse período, impenhoráveis.

Com certas cautelas, é preciso levar a sério a natureza empresarial das estatais, em especial quando atuam concorrencialmente.17 Claro que não se deve cair no extremo oposto e fetichizar a submissão ao direito privado, tratando as estatais, especialmente quando prestando serviços públicos, como empresas privadas quaisquer.18  

O regime é o de direito privado, mas com exceções de direito público, que devem ser interpretadas conforme o propósito da estatal naquela atuação específica. Afirmar que “o regime é o de direito privado”, repita-se, não constitui novidade. É o que afirma a constituição em seu art. 173, §1º, II (“sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas”). Da mesma forma, dizer que, no regime das estatais, existem “exceções de direito público”, é ler a constituição. Em diversas hipóteses — na obrigatoriedade da aquisição de bens ou de serviços por intermédio de licitação (art. 37, XXI), na submissão ao teto remuneratório (art. 37, XI, c/c art. 37, § 9º), na proibição do acúmulo de cargos, empregos ou funções públicas (art. 37, XVII), no controle de suas contas pelos Tribunais de Contas (art. 70, caput) —, o regime privado cede terreno a normas próprias dos entes e órgãos públicos. 

Contudo, a incidência das exceções de direito público deve ser interpretada finalisticamente, isto é, de acordo com o tipo de atividade que a estatal desempenha. Se se tratar da prestação de serviço público em regime não concorrencial, ou do exercício de atividade de apoio à administração pública, as restrições publicísticas são aplicáveis. Se a estatal presta serviço público em concorrência com outras prestadoras, as restrições devem ser menores, pois devem ser compatíveis com a garantia de um estado de igualdade em relação às demais. Se, afinal, a empresa estatal encontra-se no mercado privado em concorrência com empresas privadas, as restrições de direito público devem ser interpretadas de modo a que sua incidência não interfira na competitividade da empresa.


2.3.1. Compras


Até a edição da Lei das Estatais, havia alguma insegurança quanto ao regime das compras e contratos das estatais. De início, a Lei 8.666/1993 afirmava-se aplicável ao tema (nos arts. 1º e 119), mas havia quem suscitasse sua inconstitucionalidade à luz do art. 173, par. 1º, da CRFB-88. Outros diferenciavam entre a atividade-meio das estatais - às quais o regime da lei 8.666/1993 seria aplicável –, e atividade-fim, em que não haveria tal incidência. A Petrobras, com base em permissivo da Lei do Petróleo, editou regime licitatório simplificado, mas isso não impediu o TCU de pretender invalidá-lo.

A Lei das Estatais regulou o tema. Ela se afirma aplicável a todas as estatais e a todas as suas atividades, mas a licitação é dispensada na comercialização, prestação ou execução direta de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus objetos sociais (art. 28, § 3º, I), e, também, para oportunidades de negócio específicas, associadas à contratação com parceiros infungíveis (art. 28, § 3º, II).

A dinâmica das seleções públicas aproxima-se da lógica do pregão e do Regime Diferenciado de Contratação. Os contratos das estatais, pela Lei 13.303/2016, são contratos de direito público, mas com exceções que os aproximam do direito privado (por ex., quanto ao prazo, a duração máxima de cinco anos pode ser excepcionada caso seja esta a regra do mercado [art. 71, II]).


2.3.2. Pessoal


O regime de pessoal das estatais é celetista. Após a Constituição da República de 1988, entendeu-se que a admissão de empregados, passado período inicial de vacilação jurisprudencial, deve ser precedida de aprovação em concurso.

Em relação às demissões, o tema é mais dividido. Considerando a forma de admissão por concurso, parte da doutrina e da jurisprudência passou a admitir certa garantia contra demissões imotivadas dos empregados públicos. Também se admite o direito de greve, com as restrições legais a seu exercício (Lei Federal 7.783/1989). O art. 37, XVII, da Constituição da República, que veda a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, é aplicável às estatais. O teto salarial do art. 37, XI, só é aplicável à empresa estatal dependente de recursos da administração direta (art. 37, § 9º).


2.4. Controle


O controle das estatais é assunto polêmico.19  Tudo tem origem no binômio necessidade de eficiência versus importância de se controlar o uso de recursos que são, ou integralmente ou em boa parte, públicos, e de uma entidade que se presta a realizar uma ação governamental.

Primeiro ponto: incide sobre as estatais o controle político. Em outras palavras, a Chefia do Poder Executivo pode demitir seus dirigentes. O controle político também ocorre em outras circunstâncias. Na hipótese do art. 49, X, da Constituição da República, compete ao Congresso, diretamente ou por uma de suas Casas, fiscalizar e controlar os atos da administração indireta. Esta fiscalização é usualmente exercida com o apoio dos tribunais de contas.

Em termos processuais, e agora falando do controle jurisdicional, os atos das estatais que não digam respeito à sua gestão interna, e que mais propriamente digam respeito ao controle republicano, admitem ser desafiados por ação popular, ação civil pública ou mandado de segurança.

Tema que interessa de modo especial é o controle parlamentar indireto feito pelos tribunais de contas sobre as estatais, com base nos parâmetros gerais do art. 70 da CRFB-88. Na jurisprudência do Supremo, passado o momento em que se entendia que as estatais não deveriam prestar contas, hoje o posicionamento é a favor do controle e da responsabilização dos administradores. Contudo, o controle não pode se dar sem parâmetros.20  A seguir, propõe-se, em chave doutrinária, alguns standards.

Primeiro standard: quanto mais próxima ao desempenho de funções públicas, ou quando no desempenho da prestação de serviços públicos, o controle sobre as estatais é mais próximo ao que incidiria sobre uma autarquia ou sobre um órgão público. A explicação é imediata: para muitos dos efeitos práticos, uma estatal, quando presta serviços públicos, atua como uma autarquia ou um órgão público. 

Segundo standard: quanto mais demonstradamente eficientes os mecanismos internos de controle da estatal, mais suave será o controle dos tribunais de contas. É standard de prestígio dos mecanismos de controle interno da empresa. Claro que, para que as decisões dos mecanismos de governança da empresa estatal sejam respeitadas, é preciso que esses mecanismos sejam, eles próprios, respeitáveis.

Terceiro standard: a fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial deve incidir até o limite em que o sigilo operacional ou comercial possa vir a ser afetado. Muito se tem falado sobre a questão do sigilo nas estatais como obstáculo à fiscalização das cortes de contas. É preciso identificar o que é argumento válido e o que é ampliação inválida de argumento válido.

Há, ainda, alguns standards específicos.

Primeiro standard específico: atividades administrativas de gestão ordinária, na medida em que exercidas por formas e procedimentos de direito público, são controláveis pelos Tribunais de Contas. É o controle, por exemplo, das atividades relacionadas à admissão de empregados por concurso público e às licitações. 

Segundo standard específico: decisões empresariais estratégicas não são controláveis pelos Tribunais de Contas. Por decisões estratégicas pode-se ter, numa lista não exaustiva: critérios sobre a forma e o momento para a colocação de produtos no mercado; estratégias de captação de clientes; critérios de promoção de empregados; política de descontos e de promoções (que, de toda forma, submetem-se às regras concorrenciais); decisões acerca de cisões, fusões e aquisições (controladas também pelo SBDC); política de pagamento de benefícios aos acionistas.

De qualquer forma, é bom ter em mente que há um dever jurídico de controle das estatais, que, ainda que deva ser compatibilizado com a necessidade de eficiência, continua sendo exigência constitucional. Odete Medauar faz pergunta interessante: “As estatais são incontroláveis? Ou o poder central cria um arcabouço de controles para simular o intuito de não controlá-las?”.21  

A resposta a essa pergunta continua em aberto.


2.5. Extinção


Num primeiro momento, o art. 212 da Lei das S.A. excluía a possibilidade de que sociedades de economia mista viessem a falir. Nada dizia em relação às empresas públicas (e alguns até afirmavam que isso era uma das diferenças entre as duas espécies de estatais). 

Alguns autores alegavam que o art. 212 era inconstitucional, ao contrastá-lo com o art. 173, § 1º, da Constituição da República. Ao estarem afastadas da falência, as estatais competitivas ganhariam vantagem em relação às demais empresas privadas.22 Outros faziam distinção: estatais prestadoras de serviços públicos não poderiam falir, em virtude do princípio da continuidade do serviço público; estatais que desempenhassem atividade econômica em sentido estrito poderiam falir. 

Eis que o art. 242 foi revogado, sem maiores explicações, pelo art. 10 da Lei Federal 10.303/2001. Os que defendiam a inconstitucionalidade do art. 242 viram em sua revogação um atestado de vitória. A (suposta) vitória durou pouco, porque, com a edição da Lei de Falências e de Recuperação de Empresas — a Lei Federal 11.101/2005 —, voltou-se a afirmar, no art. 2º, I, que a lei (e, portanto, seu regime jurídico) “não se aplica a empresa pública e sociedade de economia mista”.23  

Ou seja, tudo retornou, ao menos formalmente, a como era antes.

Dito isso, eis a pergunta: estatais podem falir? Em caso negativo, isso violaria o art. 173, § 1º, da Constituição? Na opinião do autor deste verbete, estatais não podem falir. A justificativa não se encontra, apenas, no texto da lei. Essa conclusão deriva da circunstância de o regime da falência ser inaplicável às empresas estatais. Na linha do que é defendido por Marçal Justen Filho, há a séria questão de que, na falência, nomeia-se credor privado para assumir a gestão da massa. Isso é impensável na falência de estatal.24  Alguém ainda poderia sugerir que se nomeasse gestor público, mas essa solução não deriva do texto da lei. Lei das Falências. Há, ainda, o problema do vencimento antecipado das dívidas, que, em tese, ao menos em relação aos bens impenhoráveis, violaria o art. 100 da constituição.

Sem dúvida há desnivelamento entre empresas privadas e estatais quando se fala que aquelas não podem falir. Por outro lado, há de se verificar em que medida isso implica, de fato, diferencial competitivo. De lege ferenda, o ideal é a constituição de regramento para a quebra de tais empresas.


3. Apontamentos conclusivos


Neste verbete, optou-se por tratar, de modo geral, de um aspecto teórico e de uma instância institucional prática, ambos relacionados à intervenção do estado na economia. Falou-se do princípio da subsidiariedade e de empresas estatais. Os dois assuntos estão longe de esgotar o temário da intervenção do estado na economia, ou, quiçá, da constituição econômica, mas, por seu destaque, justificam o encaixe dentro de um estudo da espécie. Afinal, em 2017, ano da primeira edição desta enciclopédia jurídica, falar de intervenção econômica do estado é quase que inevitavelmente discutir se o estado devia ou não devia haver atuado (subsidiariedade), e, claro, discutir o presente e o futuro das estatais.  


Notas

1 “No sistema de sociedade aberta e de economia de mercado — que é nosso modelo constitucional — a atividade econômica pública é complementar da iniciativa privada, dominada pelo princípio da subsidiariedade e ocupando os espaços vazios dos quais se ausenta a iniciativa privada ou quando esta fracassa.” BARROSO, Luís Roberto. Regime jurídico das empresas estatais. Revista de direito administrativo, v. 242, p. 87.

2 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 88.

3 TORRES, Sílvia Faber. O princípio da subsidiariedade no direito público contemporâneo, pp. 07-34.

4  Os parágrafos em que a Encíclica define o princípio são: “Verdade é, e a história o demonstra abundantemente, que, devido à mudança de condições, só as grandes sociedades podem hoje levar a efeito o que antes podiam até mesmo as pequenas; permanece, contudo, imutável aquele solene princípio da filosofia social: assim como é injusto subtrair aos indivíduos o que eles podem efetuar com a própria iniciativa e indústria para o confiar à coletividade, do mesmo modo passar para uma sociedade maior e mais elevada o que sociedades menores e inferiores podiam conseguir é uma injustiça, um grave dano e perturbação da boa ordem social. O fim natural da sociedade e da sua ação é coadjuvar os seus membros, não destruí-los nem absorvê-los” (§ 79). “Deixe, pois, a autoridade pública ao cuidado de associações inferiores aqueles negócios de menor importância, que a absorveriam demasiado; poderá então desempenhar mais livre, enérgica e eficazmente o que só a ela compete, porque só ela o pode fazer: dirigir, vigiar, urgir e reprimir, conforme os casos e a necessidade requeiram. Persuadam-se todos os que governam: quanto mais perfeita ordem hierárquica reinar entre as várias agremiações, segundo este princípio da função ‘supletiva’ dos poderes públicos, tanto maior influência e autoridade terão estes, tanto mais feliz e lisonjeiro será o estado da nação” (§ 80).

5 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico, pp. 44-45.

6 BEABOUT, Gregory R. The principle of subsidiarity and freedom in the family, church, market, and government. Journal of markets & morality, p. 136.

7 TORRES, Sílvia Faber. O princípio da subsidiariedade no direito público contemporâneo, p. 71.

8 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O princípio da subsidiariedade: conceito e revolução. Revista de direito administrativo, v. 200, p. 22, grifos no original.

9 CAROZZA, Paolo. Subsidiarity as a structural principle of international human rights law. The american journal of international law, v. 97, p. 5.

10 MENDONÇA, José Vicente Santos de; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de Souza. Fundamentalização e fundamentalismo na interpretação do princípio constitucional da livre iniciativa. A constitucionalização do direito, pp. 709-741.

11 SANTA MARIA, José Serpa de. Sociedades de economia mista e empresas públicas, p. 40.

12 ZWAHLEN, Henri. Des sociétés commerciales avec participation de l’Etat. Th. Droit Lausanne, 1935 apud SANTA MARIA, José Serpa de. Sociedades de economia mista e empresas públicas, p. 40.

13 SANTA MARIA, José Serpa de. Sociedades de economia mista e empresas públicas, pp. 153-154.

14 GILSON, Iberê. A administração indireta, seu controle financeiro e os tribunais de contas. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, p. 9; MUNIZ, Álvaro A. Caminha. A empresa pública no direito brasileiro, p. 11 (embora defendendo que, tal como a entendemos hoje, a primeira empresa pública brasileira teria sido a Embratel, ver p. 12). Analisando a natureza jurídica da Novacap, v. COTRIM NETO, A. B. Teoria da empresa pública de sentido estrito. Revista de direito administrativo, v. 122, pp. 33-37.

15 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. As contratações estratégicas das estatais que competem no mercado. Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto, pp. 577-578.

16 Empresas públicas federais possuem amplíssima liberdade para adotar formas societárias, pois, se cabe apenas à União legislar sobre direito comercial (art. 22, I, CRFB-88), uma lei federal que autorize a constituição de empresa pública com forma societária inédita já cria, por definição, aquela forma específica.

17 SOUZA, Rodrigo Pagani de; SUNDFELD, Carlos Ari. Licitações nas estatais: levando a natureza empresarial a sério. Revista de direito administrativo, v. 245, pp. 13-30. 

18 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Sociedades mistas, empresas públicas e o regime de direito público. Revista eletrônica de direito administrativo econômico – REDAE.

19 “(...) Podermos afirmar que o aspecto do controle das estatais é tido como a maior dificuldade na estruturação dessas entidades, o ponto crucial” (MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública, p. 75).

20 “O fato de serem seus recursos fornecidos pelo Estado importa na obrigação por este, como empresário, de fiscalizar e controlar devidamente a atividade da empresa, a fim de que ela atinja o objetivo para a qual foi instituída, embora esta ação fiscalizadora e controladora por parte do Estado deva se processar sem atingir a flexibilidade operacional que constitui a razão de ser da existência do ente estatal” (MUNIZ, Álvaro A. Caminha. A empresa pública no direito brasileiro, p. 29; no mesmo sentido, p. 63).

21 MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública, p. 86.

22 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário, pp. 486-487. Além da violação do art. 173 da Constituição da República, há quem fale numa “flagrante violação das normas de direito societário”, já que as sociedades de economia mista devem adotar a forma de sociedade anônima, mas acabariam funcionando como sociedade em comandita por ações, atribuindo ao Estado responsabilidade subsidiária e ilimitada pelos débitos da pessoa jurídica. Com esse entendimento, Celso Rodrigues Ferreira Júnior (Do regime de bens das empresas estatais: alienação, usucapião, penhora e falência. Direito administrativo empresarial, p. 93).

23 Numa nota incidental, a Lei de Falências aumentou o regime de estatais excluídas taxativamente da falência: se antes eram só as sociedades de economia mista, agora também as empresas públicas o estão. Se isso serviu algum dia como critério diferenciador entre elas, já não serve mais.

24 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 187.


Referências

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Sociedades mistas, empresas públicas e o regime de direito público. Revista eletrônica de direito administrativo econômico – REDAE, Salvador, nº 10, mai./jul. 2007. Disponível em: <http:www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 20.01.2017.

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Citação

MENDONÇA, José Vicente Santos de. Intervenção do Estado no domínio econômico . Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 2. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2021. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/109/edicao-2/intervencao-do-estado-no-dominio-economico-

Edições

Tomo Direito Administrativo e Constitucional, Edição 1, Abril de 2017

Última publicação, Tomo Direito Administrativo e Constitucional, Edição 2, Abril de 2022

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