1. Considerações inaugurais

Uma das maiores dificuldades na seara do Direito é fazer-se comunicar adequadamente; portanto, sem ruídos. Para tanto, com vistas a evitar problemas decorrentes da plurissignificação dos rótulos, mostra-se oportuno, conveniente e até mesmo necessário fixar certos conceitos, de modo a permitir a compreensão exata de seu sentido, conteúdo e alcance.

A infração ou ilícito – como categoria jurídica que é²  – consiste no “comportamento contrário àquele estabelecido pela norma jurídica, que é pressuposto da sanção”.³ Melhor dizendo, a infração é a causa lógico-jurídica da imposição da sanção, de modo que os comportamentos previstos pelo ordenamento jurídico somente serão erigidos à essa categoria (de infração) se a eles restar atrelada uma específica consequência jurídica, a sanção. Sendo assim, há ilícitos (jurídicos) de diferentes naturezas (como o penal, administrativo, de improbidade administrativa etc.) e, pois, sanções que seguem a mesma sorte.

Demais disso, infração e sanção “são temas indissoluvelmente ligados”,⁴ e, em regra,⁵ como faces de uma mesma moeda, de modo que a uma previsão normativa, geral e abstrata, de uma infração (o antecedente) faz-se associar a resposta jurídica correspondente (o consequente), qual seja, a sanção cabível.

O objetivo deste verbete é apresentar a temática sob a perspectiva do Direito Brasileiro, ou seja, do ordenamento jurídico nacional em vigor, motivo pelo qual serão prestigiados autores pátrios.

2. Contexto e conceito de infração administrativa

O ilícito administrativo (ou infração administrativa, aqui tomados como sinônimos) consiste no “comportamento voluntário, violador da norma de conduta que o contempla, que enseja a aplicação, no exercício da função administrativa”,⁶  de uma sanção da mesma natureza. 

Com essa delimitação conceitual afasta-se a infração administrativa do ilícito penal e do ilícito civil, na exata medida em que se reconhece que sua apuração se dá por autoridade distinta e sob regime jurídico diverso: no primeiro caso, pela autoridade administrativa consoante as regras e princípios do Direito Administrativo aplicáveis na hipótese examinada; nos demais, afinal, pela autoridade judiciária, com suporte basilar nos códigos de Direito Penal (e de Processo Penal) e Civil (e de Processo Civil), respectivamente. 

Com efeito, o fator de distinção entre os ilícitos não reside na qualidade ou gravidade da violação à ordem jurídica, porém assim se revela mediante consideração da autoridade competente para impor a sanção em cada caso.⁷ Isso se presta, ademais, para apartar a infração por ato de improbidade administrativa das infrações administrativas, sem prejuízo de se assumir a necessidade de manejo das regras e princípios do regime jurídico administrativo para o reconhecimento daquela, porém, repita-se, pelo Estado-Juiz (como previsto no parágrafo único do art. 12 da Lei 8.429/1992); e não pelo Estado-Administração.⁸ Sintetizando, é a função desempenhada pela autoridade que dita tratar-se de infração-sanção administrativa ou de natureza diversa.⁹ 

2.1. A questão da voluntariedade e a desnecessidade ordinária de culpa ou dolo

Quando se faz referência, no conceito de infração administrativa, ao comportamento como voluntário – e não culposo (por negligência, imprudência ou imperícia) ou doloso – está-se a pretender afastar a necessidade de ordinária exigência (e prova) da culpa (lato sensu) no atuar do suposto infrator para sua eventual responsabilização pela Administração Pública. 

O que pode até soar estranho para um jurista, de fato não causa alvoroço para os cidadãos, já acostumados à imposição de sanções – de trânsito e tributárias, particularmente – sem que isso ocorra. Por conta da atuação do agente da autoridade de trânsito (o guarda), o que se comunica ao proprietário do veículo, por meio notificação de autuação, na qual se veicula o conteúdo do auto de infração propriamente dito, é que ele incorreu na infração de “dirigir veículo manuseando telefone celular (art. 252, parágrafo único)” do Código de Trânsito Brasileiro (CTB - Lei 9.503/1997) em data, horário e local ali consignados. Então, e por conta disto, o proprietário estaria sujeito à sanção administrativa pecuniária de multa e ao recebimento de 7 pontos em seu prontuário – já que presumido, na lei, como o condutor – pela natureza gravíssima da falta na direção. Ou seja, não há uma linha sequer explicitando “culpa” no comportamento, mas apenas descrevendo o comportamento em si. Se desejar, o autuado poderá oferecer defesa no prazo legal, oportunidade em que terá de demonstrar que o comportamento inexistiu ou, se existiu, que ele não seria típico ou antijurídico ou reprovável, nessa ordem. Mais simples ainda é invocar as infrações tributárias de atraso no pagamento do tributo, situações em que as razões de não-pontual quitação da obrigação são, em princípio, desimportantes, de fato e de direito.

Nos dois exemplos, se não for apresentada defesa administrativa por conta da autuação, como feita, será dispensável qualquer outra providência por parte da Administração Pública, e restará sacramentado, nessa esfera, o entendimento de que houve infração administrativa e, pois, que a sanção correspondente é de se impor ordinariamente, sem prejuízo de eventual revisão judicial.

Ao contrário, e a título de ilustração, a infração disciplinar de “abandono de cargo”, como tipificada no inciso II do art. 132 da Lei 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União), reclama prova da intenção, da vontade livre e consciente de abandonar o cargo (animus abandonandi), por parte da comissão processante, mesmo que a lei assim explicitamente não o exija. Tal é fruto de construção jurisprudencial¹⁰ e esse entendimento resta acolhido até mesmo no “Manual de Processo Administrativo Disciplinar” (2017), produzido pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União.¹¹ 

De conseguinte, a regra é de inexigibilidade de culpa ou dolo para caraterização da infração administrativa e, pois, de dispensabilidade de a Administração Pública provar sua existência, resumindo-se esta ao comportamento em si (não pagamento do tributo), sem prejuízo de a lei fazer particular exigência num ou noutro sentido.

Mas como se revela, afinal, a voluntariedade do comportamento? Mediante a constatação da capacidade de entender e de querer do sujeito que nele ainda assim incidiu. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, “a caracterização de inúmeras infrações administrativas prescinde de dolo ou culpa do agente, visto que, para configurar-se sua incursão nelas e consequente exposição às pertinentes sanções, é indispensável que haja existido, pelo menos, a possibilidade do sujeito evadir-se conscientemente à conduta censurada”.¹² Daí porque esse mesmo autor sustenta as seguintes hipóteses como excludentes da infração administrativa, exatamente por falta de voluntariedade: fato da natureza (força maior), caso fortuito, estado de necessidade, legítima defesa, doença mental, fato de terceiro, coação irresistível e erro.¹³ 

2.2. Conceito “estratificado” de infração administrativa: noção e utilidade

Dita constatação é fundamental, sob pena de admitir-se sancionamento administrativo de fatos e não de comportamentos, propriamente ditos.  

De todo modo, é possível aprofundar ainda mais esse exame e, com lastro na Teoria Geral do Delito, ferramental próprio do Direito Penal, formulou-se uma Teoria Geral da Infração Administrativa,¹⁴ cuja prestabilidade é a de permitir a conferência, em cada caso concreto, se efetivamente ocorreu, ou não, comportamento reprovável de alguém perante a Administração Pública, à luz da Constituição da República. 

Por meio dessa teoria formula-se um conceito analítico, estratificado, que apresenta a infração administrativa em camadas, por partes. Isto é, demonstrando que para haver infração administrativa numa situação concretamente considerada é preciso constatar-se, sucessivamente e na ordem, conduta de uma pessoa física ou jurídica, que precisa ser típica, mostrar-se antijurídica e, por conta disso tudo, fazer-se reprovável pela Administração Pública. Ela

“(...) permite o manejo do conceito analítico no bojo de qualquer processo administrativo, fazendo-o assumir uma feição lógico-jurídica e jurídico-positiva. E as vantagens disso são evidentes, porque a investigação da potencial ocorrência do ilícito administrativo in concreto – “estrato por estrato” e numa deliberada ordem – propicia um resultado nunca dantes experimentado na praxe da Administração Pública. Ela permite a exata compreensão “de o porquê”, “de quando” e “de como” a sanção administrativa se justifica e impõe em cada caso”.¹⁵ 

E na falta de comprovação empírica da existência do primeiro estrato nem é preciso seguir na investigação do segundo e assim por diante, o que facilita o atuar de quem incumbido de apuração do ilícito e/ou da imposição da sanção administrativa, bem como da própria defesa, de modo a atender aos reclamos dos princípios da razoável duração do processo, da eficiência, do devido processo legal e mesmo da dignidade da pessoa humana.¹⁶  

2.2.1. Conduta

A conduta da pessoa humana e o comportamento da pessoa jurídica (que se concretiza por meio da conduta humana de alguém a ela vinculado) distinguem-se da simples “ação” de alguém. A ação é cega e a conduta é vidente, como bem apontado por Hans Welzel.¹⁷ Isso significa dizer que uma simples ação pode até modificar o mundo das coisas e apresentar relevância jurídica, a ponto de ensejar indenização (se dela redundar um dano), mas não se mostra apta a servir de causa para sancionamento de quem quer que seja. 

Um exemplo bem explica a hipótese: o sonâmbulo pratica várias ações, mas em estado de inconsciência. Ele não possui capacidade “de entender” e “de querer” praticar tais ações, de modo que elas não estão deliberadamente concatenadas entre si como dirigidas a um certo resultado. Elas simplesmente ocorrem; não há vontade alguma. Se nesse estado de sonambulismo, à direção, ele deixar de observar o sinal vermelho do semáforo, avançando, e causar uma colisão, por certo será responsabilizado civilmente, expondo-se ao dever de reparar o dano causado em outrem. Todavia, ele não poderá ser sancionado validamente com base no código de trânsito, pela simples razão de não ter praticado uma conduta. Como reforço, a dicção do art. 208 é a seguinte: “Avançar o sinal vermelho do semáforo ou o de parada obrigatório”. Nesse sentido, o sonâmbulo não avançou, porque não tinha capacidade de decisão, quanto o mais no sentido de avançar ou não. 

Sintetizando, para se reconhecer uma ação como dirigida a um fim, equivalendo a uma conduta (sucessão de fatos humanos tendentes à produção de um resultado final), é preciso que o suposto infrator esteja com seu estado de consciência preservado. Na falta dela, nada mais há perquirir, porque não terá havido infração administrativa.

Deveras, aludir a “comportamento voluntário” para conceituar infração administrativa – como dantes feito – apenas faz sentido fora do contexto da “teoria da infração”, porque, para esta, para haver comportamento é preciso haver voluntariedade. 

Exprimem essa realidade, de falta de comportamento, situações em que se constata, além do “estado de inconsciência”, a força física irresistível interna ou o fato de terceiro.¹⁸ 

2.2.1.1. Conduta e responsabilidade pela infração

Nesta passagem é preciso tratar de uma situação pitoresca. Há hipóteses em que um sujeito pratica o comportamento e outro responde por ele diretamente. O CTB novamente se presta a elucidar a hipótese: 

“Art. 257. As penalidades serão impostas ao condutor, ao proprietário do veículo, ao embarcador e ao transportador, salvo os casos de descumprimento de obrigações e deveres impostos a pessoas físicas ou jurídicas expressamente mencionados neste Código.

§ 1º Aos proprietários e condutores de veículos serão impostas concomitantemente as penalidades de que trata este Código toda vez que houver responsabilidade solidária em infração dos preceitos que lhes couber observar, respondendo cada um de per si pela falta em comum que lhes for atribuída. (...)

§ 3º Ao condutor caberá a responsabilidade pelas infrações decorrentes de atos praticados na direção do veículo. (...)

§ 7º Não sendo imediata a identificação do infrator, o proprietário do veículo terá quinze dias de prazo, após a notificação da autuação, para apresentá-lo, na forma em que dispuser o CONTRAN, ao fim do qual, não o fazendo, será considerado responsável pela infração. (Destacou-se)”.

Ou seja, por um lado a lei “presume” que as infrações praticadas na direção do veículo foram realizadas pelo seu proprietário na falta de identificação de pessoa diversa. Para tanto, imputa juridicamente ao proprietário o comportamento praticado na direção do veículo mesmo quando eventualmente levado a cabo por terceiro (não-identificado), assim expondo-o à responsabilização direta e pessoal. 

Essa situação excepciona a regra de que “responde pela infração, sujeitando-se à sanção, quem a cometeu”.¹⁹ Isso é juridicamente admissível quando subsiste uma relação especial entre o infrator e o “responsável” pela infração, assim identificado na lei, como também ocorre em matéria tributária²⁰ e disciplinar, dentre outras. 

2.2.2. Tipicidade (objetiva e subjetiva – da conduta)

Não há dúvidas de que a conduta ensejadora de sancionamento administrativo deve ter sido previamente “tipificada”. A razão é simples: somente se pode exigir comportamento diverso daquele previamente estabelecido como proibido (por ação ou omissão) e, pois, somente é sancionável o comportamento (“voluntário”) distinto daquele normativamente almejado. Assim sendo,

“(...) tipicidade é antinormatividade, na exata medida em que esta se revela característica de uma conduta individualizada como proibida por um tipo administrativo (sancionador). Este, por sua vez, constitui-se na fórmula pertencente à lei [ao regulamento, ao contrato etc.], na moldura para o quadro do mundo fenomênico a retratar o comportamento indesejável e sujeito à sanção no âmbito administrativo”.²¹ 

Dito de outro modo, antinormativo é o comportamento contrário ao pretendido pela norma, aquele que se amolda, com perfeição, a tudo quanto nela pretendido proscrever mediante ameaça de sanção. 

Aqui entram em pauta, de plano, os princípios da certeza do direito, segurança jurídica (do direito e no direito),²² da irretroatividade da lei instituidora de infrações (e sanções) e da legalidade,²³ para garantir a lisura do atuar administrativo. 

Contudo, esse assunto (o da observância dos princípios de Direito Administrativo Sancionador) é desimportante para o específico reconhecimento da infração administrativa em cada hipótese concreta, mas pode e deve ser conferido em obras nacionais de referência, mormente porque escritas com apego ao direito nacional vigente, em particular da Constituição da República.²⁴ 

Assim, o que interessa examinar é se o comportamento praticado se amolda à moldura normativa do tipo, como objetiva e subjetivamente estatuído, se assim reclamado de forma excepcional.

2.2.2.1. Tipicidade objetiva

Para existir infração administrativa é preciso que o comportamento (ou o resultado do comportamento) esmiuçado normativamente se concretize mediante violação substancial do tipo objetivo. Isto é, que a conduta (ou o seu resultado) se realize concretamente no tipo normativo-administrativo. 

Tome-se por exemplo o dever acometido por lei a qualquer servidor público federal de “ser assíduo e pontual ao serviço” (inciso X do art. 116 da Lei 8.112/1990). Não há dúvidas de que o primeiro atraso, de dois minutos, em regra não poderia ser subsumido à referida categoria infracional relativamente a um técnico judiciário. Tal atuar, no caso, configuraria mera irregularidade, o que, entretanto, não dispensaria o dever-poder de o superior imediato alertar o faltoso para a obrigação legal e a eventual (in)tolerância para a qualidade e/ou quantidade de atrasos entendidos suportáveis no dia-a-dia administrativo, inclusive mediante eventual regime de compensação. Diversamente, a CGU sustenta que o verbo empregado (“ser”) “sugere certa repetição de conduta”,²⁵ o que reclamaria renovação do atuar para reconhecimento da conduta como típica. De todo modo, a tipicidade se revelaria mediante constatação do atraso reiterado, pura e simplesmente.

De modo contrário, ao examinar a proibição constante do inciso I do art. 117 do mesmo estatuto (Art. 117.  Ao servidor é proibido: I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato), a CGU admite a existência de meras irregularidades, ou seja, de comportamentos desconformes ao padrão normativo exigido, mas ainda assim incapazes de gerar sancionamento, pela falta de gravame ao bem jurídico protegido.²⁶ Na primeira situação o órgão administrativo entende – como se explicará mais adiante – tratar-se de infração de mera conduta e, na segunda, de infração de resultado, compreensão essa que assume importância supina para regular exercício administrativo do dever-poder sancionador.

Sérgio Ferraz e Adilson Dallari tratam do assunto aludindo à possibilidade de descaracterização do tipo infracional, nos seguintes termos:

“Com esse rótulo se tem dito que é admissível infirmar a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, configuram ‘ações de bagatela’, despidas de relevância, traduzidas em valores lesivos ínfimos. Em casos que tais, espera-se uma certa leniência do Estado-administrador e do Estado-juiz, dando por descaracterizado o tipo infracional. Não se deve, todavia, aceitar a invocação da insignificância quando o infrator registrar reiterada conduta faltosa, já que a reincidência não se harmoniza com o favor estatal”.²⁷ 

Neste ambiente surge, ainda, a discussão acerca da (im)possibilidade de a lei adotar conceitos jurídicos indeterminados para estipulação da moldura normativa tipificante (e.g., presteza e urbanidade – incisos V e XI do art. 116 da Lei 8.112/1990). Entende-se não haver problemas nisso, desde que o destinatário da norma possa – por qualquer meio prévio – segura e objetivamente compreender em que consiste a obrigação-proibição, e que não se admita haver discricionariedade administrativa (entendida como liberdade, ainda que nos limites da lei) na conclusão de alguém ter incidido, ou não, no comportamento reprovável. A exigência, no caso, é de “simples” interpretação jurídica, como aponta Luis Manuel Fonseca Pires.²⁸ 

Em suma, invocando Celso Antônio Bandeira de Mello, conclui-se no sentido de que 

“a configuração das infrações administrativas, para ser válida, há de ser feita de maneira suficientemente clara, para não deixar dúvida alguma sobre a identidade do comportamento reprovável, a fim de que, de um lado, o administrador possa estar perfeitamente ciente da conduta que terá de evitar ou que terá de praticar para livrar-se da incursão em penalizações e, de outro, para que dita incursão, quando ocorrente, seja objetivamente reconhecível”.²⁹ 

De conseguinte, o comportamento para ser típico, equivalendo ao antinormativo (contrário à norma), deve concretamente equivaler àquilo que desde antes se soube proibido e ameaçado de sanção perante a Administração Pública. 

2.2.2.2. Tipicidade subjetiva

É possível que a lei (ou ato normativo de escalão hierárquico inferior, no regime de sujeição especial) preveja a necessidade de a conduta – de o agir dirigido a um fim, repita-se – concretizar-se mediante culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou dolo. No entanto, “ a consumação da infração administrativa não demanda a presença dos graus de culpabilidade exigidos naquela esfera [penal]. Assim, a transgressão se consuma pela conduta mobilizada por simples voluntariedade, ou seja, pela simples vontade de adotar o comportamento”.³⁰ 

Como sustentou-se em outra oportunidade, 

“quando a lei exigir o tipo subjetivo, para a configuração da culpa – como elemento tipificante da infração – será preciso provar a previsibilidade do resultado normativamente indesejado, bem como demonstrá-lo em consideração à conduta cogitada reprovável (pelo descumprimento do dever de cuidado). Dito de outro modo, se o resultado for comprovado como imprevisível nas condições em que dado o comportamento, a conduta até poderá figurar como objetivamente típica (quanto ao resultado), porém, pela perda do seu estrato subjetivo tipificante, não mais se poderá aludir a uma infração administrativa.

Então, para ser objetivamente previsível o resultado, ele tem de ser controlável, dominável, ou evitável pela prudência comum ou normal; para ser subjetivamente previsível (o resultado), mister que a pessoa, em suas pessoais e razoáveis condições, possa assim antevê-lo, sob pena de se admitir reprovabilidade a partir da ausência do poder de adivinhação”.³¹ 

Contudo, uma advertência é necessária. Aludir à desnecessidade do elemento subjetivo do tipo para configuração da infração administrativa não importa em assumir a responsabilidade como objetiva, hipótese em que provados o resultado e o nexo de causalidade (dele com a conduta comissiva ou omissiva praticada) essa irrompesse. Afinal, sempre será ônus da Administração Pública apontar o comportamento (típico), portanto como dotado de voluntariedade – pelo menos.

Na exigência normativo-tipificante do dolo será possível cogitar, até mesmo, da tentativa como reprovável perante a Administração Pública, desde que, evidentemente, haja indicação precisa nesse sentido.³² 

2.2.3. Antijuridicidade: um plus sobre a antinormatividade

Não basta que haja conduta e que essa seja típica (objetiva e/ou subjetivamente) para que se cogite, no caso concreto, da incursão de alguém em infração administrativa. Pode ser que juntamente com o comportamento típico se façam presentes “causas de justificação” para tanto. Em situação desse jaez não restará configurada a antijuridicidade, mas apenas a antinormatividade.

Entenda-se por causa de justificação uma extraordinária autorização no sistema jurídico para um comportamento típico que, em certas circunstâncias, acaba por ser “tolerado”, na exata medida em que a lei não pode impor um sacrifício maior apenas para que os destinatários da norma a cumpram com fidelidade. Exemplifica-se. 

Uma pessoa na direção de veículo automotor que extrapola a velocidade máxima permitida para fugir de um sequestrador pode até descumprir a norma de trânsito, mas não o Direito. Afinal de contas, todos tem direito de se proteger, chegando-se o ponto de se admitir no sistema a pior situação imaginável: pôr fim à vida de outrem para proteção da própria. Logo, o provado “estado de necessidade” justificaria o comportamento típico concretamente realizado. Segundo Régis Fernandes de Oliveira, essa hipótese justificadora configura uma

"(...) situação em que se encontra a pessoa que, para salvar de perigo atual e iminente um bem jurídico próprio ou alheio, é obrigada a sacrificar um bem de outrem. Exemplo: alguém cai dentro de um fosso repleto de animais ferozes, preservados pelo Estado, por se cuidar de espécie em extinção. Para salvar sua vida, atira nos animais ou outrem o faz, matando-os. A infração consistiria em eliminar os animais, de rara espécie. Inobstante, não estará caracterizada a infração, apesar de se cuidar de ação típica".³³ 

Somam-se a elas, dentre outras, as seguintes excludentes de antijuridicidade: o “estrito cumprimento do dever legal”, a “legítima defesa” (e suas variantes) e o “exercício regular do direito”, cuja prova incumbe à defesa, frise-se.

2.2.4. Reprovabilidade (da conduta, típica e antijurídica)

Todavia, mesmo a conduta, típica e antijurídica pode não se mostrar reprovável, in concreto. Ou seja, pode ser que a despeito de constata a presença dos três primeiros estratos ainda assim não se proponha qualquer reprovação em seara administrativa, de modo a faltar justa causa (lógico-jurídica e fático-normativa) para imposição de sanção. É que a reprovabilidade exprime a possibilidade, no caso examinado, de o sujeito poder evadir-se da conduta, típica e antijurídica. 

Neste ponto, retoma-se o tema da culpa (lato e stricto sensu), e a falta dele (do traço subjetivo do comportamento) faz com que se reconheça a inexigibilidade de conduta diversa daquele sujeito e naquelas circunstâncias efetivamente sindicadas. 

Um julgado colhido junto ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região se mostra por demais eloquente:

“Ementa: ADMINISTRATIVO. IBAMA. MULTA ADMINISTRATIVA. APREENSÃO DE DEZENOVE (19) AVES DA FAUNA SILVESTRE MANTIDAS EM CATIVEIRO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 72, §3º, I, AMBOS DA LEI 9.605/1998. SENTENÇA EXCLUI DA LIDE A UNIÃO FEDERAL E JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DO AUTOR, DECLARANDO NULO O AUTO DE INFRAÇÃO. Improvimento da apelação. (...) 

VOTO 

Afiguram-se-me irrefutáveis as considerações desenvolvidas no parecer do culto agente do MPF, Dr. Francisco de Assis Vieira Sanseverino, a fls. 145/6, verbis: 'Não merece provimento o recurso. (...) É bem verdade que 'ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece' (artigo 3°, da Lei de Introdução ao Código Civil). Porém, neste caso concreto, nota-se que o autor é analfabeto, e conta com quase 67 (sessenta e sete) anos de idade, sendo, além disso, pessoa simples e trabalhador rural (bóia-fria), sem condições de prever a ilicitude de sua conduta. (...) 

Por esses motivos, voto por negar provimento à apelação. É o meu voto. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – Relator 

(TRF4, 3ª Turma, AC 2004.70.04.003551-3, Rel. Des. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, p. 27/02/2008 – destacou-se)”.

No julgado examinado não há causa de justificação. Entretanto, há conhecidas categorias jurídicas que se prestam a resolver situações como essa, a saber: o “erro invencível” (reconhecido em relação ao analfabeto), a “obediência hierárquica”, a “coação moral irresistível”, o “caso fortuito” e a “força maior”.³⁴ E, outra vez, o ônus dessa discussão-argumentação incumbe à defesa, sem prejuízo de a Administração Pública reconhecer tais situações ex officio, para fins de manutenção do Estado de Direito, que requer legalidade e boa-fé tanto da Administração Pública como dos próprios cidadãos.

Enfim, apenas se e quando encerrado o ciclo de investigação-defesa e concluir-se pela concreta incursão de alguém em comportamento, típico, antijurídico e reprovável é que se poderá cogitar do exercício do dever-poder administrativo sancionador, impondo-se a quem de direito (infrator ou responsável, conforme o caso) a sanção correspondente.

3. Possíveis classificações para as infrações administrativas³⁵

Classificações não são verdadeiras ou falsas, válidas ou inválidas. São, apenas, úteis ou inúteis, a partir da utilidade que delas se pretende (e pode) extrair. Sendo assim, assumem-se como principais as classificações a seguir apresentadas, por meio das quais apontam-se, enfim, distintas espécies de infrações administrativas, em grande parte ilustradas (e destacadas, em rodapé) por exemplos colhidos no direito vigente ou mesmo na jurisprudência.

3.1. Por conta dos efeitos

As infrações administrativas, quanto ao resultado (aos efeitos provocados pela conduta do infrator, mas sem com ela se confundir), podem ser formais ou materiais. São formais (também ditas de mera conduta) aquelas que se concretizam independentemente de um efetivo resultado externo à tipificada conduta.³⁶  Materiais são as que exigem um resultado que não se confunde, nem esgota, com a conduta do infrator e nela não se esgota. Estas podem se dividir em (materiais) de resultado de dano ou de perigo. São (de resultado) de dano as que efetivamente causam modificação do estado das coisas (do bem, jurídico ou material, protegido pela lei – se admitida a consideração).³⁷ As de perigo (apenas) ameaçam de modificação lesiva o status quo ante, podendo ser de perigo concreto (que exigem concreta mensuração do perigo, mas que não conduzem ao resultado antevisto como indesejável)³⁸ ou abstrato (cuja periculosidade é presumida na lei).³⁹ 

3.2. Quanto à (in)exigibilidade do elemento subjetivo do tipo 

Em regra, as infrações administrativas independem do elemento subjetivo, bastando o mero animus. Conquanto seja assim, pode a lei estipular em contrário, de modo que são objetivas as infrações administrativas de mera voluntariedade,⁴⁰ para as quais normativamente não se exige o dolo ou a culpa. 

São subjetivas aquel’outras para as quais o autor do ilícito tenha operado com dolo ou culpa (esta em qualquer dos seus graus) e seja assim relevante por força de lei. Dolosas são as que se realizam mediante livre e deliberada intenção do sujeito na realização do resultado administrativamente reprovável; dizem-se culposas⁴¹ as infrações formais ou materiais que assim se concretizaram à margem da específica intenção do infrator, mas por falta de dever de cuidado (por negligência, imprudência ou imperícia). A importância e mesmo a imprescindibilidade desta classificação é patente, porque única apta a explicar (a constitucionalidade de) as sanções objetivas – que, antecipa-se, não comportam gradação a qualquer título.

3.3. Segundo o vínculo de sujeição com a Administração Pública

As pessoas (físicas e jurídicas) se obrigam perante a Administração Pública de forma compulsória ou por vontade própria. Involuntariamente, a sujeição se dá por força de lei (de sujeição geral), de sorte que as infrações administrativas gerais (ou de polícia) contrastam com obrigações ou proibições para as quais não há um fator volitivo de aproximação (como o fiscal, e.g.). 

Diferentemente, se apresentam como especiais as infrações que se constituem em razão de um vínculo de sujeição especial, que também pode ser voluntário (contratuais, como as decorrentes de licitação; e disciplinares, pelo regime funcional) ou não (transgressões dos sujeitos ao regime militar obrigatório e dos encarcerados). Dessa feita, não pode cometer infração disciplinar (nos termos da Lei 8.112/1990) quem não é servidor público (civil da União), e ao mesmo tempo é passível de sofrer sanção administrativa tributária qualquer pessoa física ou jurídica. 

3.4. Em relação ao fim almejado 

Se e quando a norma jurídica assim expressamente admitir poderá haver infração tentada⁴² (logo, passível de sancionamento administrativo a este “singelo” título), mas apenas em relação às dolosas – por evidente – e que não se consumaram por fatores estranhos à vontade do sujeito. Consumada, por sua vez, será aquela materialmente realizadora do resultado desejado pelo infrator.

3.5. Quanto à natureza do comportamento reprovável

Referentemente à natureza da conduta reprovável, as infrações podem ser comissivas ou omissivas. As da primeira ordem se realizam por meio de um atuar positivo (contrário a uma proibição legal); as outras se revelam pela inação (a despeito do dever legal de agir). É de se admitir, ainda, a partição das infrações omissivas em próprias⁴³ e impróprias. Estas (também conhecidas como “comissivas por omissão”) são as que exigem um resultado decorrente da omissão; aquelas independem de tanto.

3.6. Relativamente ao tempo de duração das infrações (ou dos efeitos decorrentes)

Régis Fernandes de Oliveira classifica tripartidamente as infrações quanto à sua duração: são “instantâneas, se se esgotam num só instante, ou então, permanentes, quando sua duração se protrai no tempo. Pode existir, também, a infração continuada, quando as lesões são instantâneas, mas diversas, operadas em fluência do tempo”.⁴⁴ Nada obstante, parece ainda melhor empregar como fator de discriminação a própria “consumação da infração”, por conta do qual temos infrações administrativas instantâneas, instantâneas de efeitos permanentes, continuadas e permanentes.

As primeiras se caracterizam pela consumação do resultado, que se produz num só momento.⁴⁵ Nas segundas, a infração, embora consumada em único instante, continua a produzir os efeitos indesejáveis, a despeito da vontade do infrator.⁴⁶ As continuadas pressupõem mais de um comportamento reprovável, porém sempre igual e que se dilata no tempo pela não-solução de continuidade.⁴⁷  As permanentes têm sua consumação protraída no tempo, por conta da vontade do infrator.⁴⁸

A utilidade de assim distingui-las repousa na delimitação do marco temporal inaugural para a contagem dos prazos prescricionais na matéria,⁴⁹ e, ainda, para se afastar a pretensão de múltiplas sanções (evitando bis in idem), quando a infração administrativa for continuada e não reiteradamente igual.

3.7. Por conta da sanção e a quem imponível

Infrator, relembre-se, é quem comete a infração. Logo, seria de se supor que somente a ele pudesse ser pessoalmente dirigida a sanção correspondente. As infrações administrativas, todavia, podem ser separadas em duas categorias: as infrações reais são desvaloradas de forma fixa pelo Direito, portanto com indiferença ao sujeito infrator, às condições do cometimento e, eventualmente, quanto à própria qualidade ou quantidade “do resultado”. Por isto mesmo, podem acabar diretamente impostas ao infrator ou, até mesmo, ao responsável pela infração, como as de trânsito, ordinariamente; as pessoais, de sua banda, ensejam valoração individualizada da pessoa do infrator, das condições de cometimento da infração, do resultado danoso etc. para imposição da sanção correspondente. Portanto, são diretamente aplicáveis apenas ao infrator, como as disciplinares, o que aclara sua patente utilidade.

Com esta classificação ultimam-se as espécies (ou modalidades) de infrações administrativas consideradas mais importantes, o que não elide eventual oferecimento de novas, tomando por base outro fator entendido relevante e aqui desconsiderado.

4. Contexto e conceito de sanção administrativa

Mutatis mutandis, tudo quanto dantes referido em relação aos ilícitos propõe-se, em relação às sanções, pouco importando o termo empregado para referi-las no ordenamento jurídico, sendo iguais, em sua essência, a sanção disciplinar de advertência, a pena de detenção por sonegação fiscal e a multa por descumprimento do contrato de locação.

Nada obstante, é possível diferençá-las, como visto, a partir do reconhecimento do regime jurídico a que submetida a autoridade competente para sua imposição. 

Destarte, conceitua-se sanção administrativa como sendo “a direta e imediata consequência jurídica, restritiva de direitos, de caráter repressivo, a ser imposta no exercício da função administrativa, em virtude da incursão de uma pessoa física ou jurídica num ilícito regularmente sindicável nesse âmbito”.

4.1. Finalidades da sanção administrativa, sujeito passivo e infrator

Por seu caráter restritivo de direitos, resta patente que a finalidade da sanção administrativa não é a de conceder uma vantagem, como ocorre com as chamadas sanções premiais. Seu efeito é o de restringir a esfera de direitos daquele que sofre sua imposição, exatamente pela incursão (de alguém) em comportamento, típico, antijurídico e reprovável. Sendo assim, seria possível cogitar de que sua finalidade (ou, pelo menos, uma delas) sempre é a de castigar. Todavia, isso é uma inverdade.

Como dantes examinado, a infração cometida por um sujeito (motorista) pode ser imposta diretamente a outro (o proprietário do veículo) tão apenas pela não apresentação daquele na forma da lei. Ou seja, o sujeito passivo da sanção administrativa tanto pode ser o infrator como o responsável pela infração (dito responsável subsidiário).⁵⁰ Nesse sentido, seria um contrassenso “castigar” alguém que, pessoalmente, não cometeu a infração e nem concorreu para tanto, por ação ou omissão.

Por outro lado, todo castigo, por evidente, deve apresentar qualidade e quantidade (adequação, razoabilidade e proporcionalidade) compatível com a reprovabilidade do comportamento, típico e antijurídico e/ou de seus efeitos, quando for o caso. Nada obstante, sabe-se que há sanções, como as tributárias, que em regra são impostas a qualquer sujeito indistintamente. Logo, sem atinar para a condição financeira do infrator, a ausência ou não de intenção de praticar o comportamento proibido etc. Sintetizando, para o atraso de pagamento, a multa será de x%. Nesse contexto, por óbvio que a sanção pode não repercutir em castigo, como pode até redundar em castigo excessivo, porque alguns a sentirão como um verdadeiro mal e outros a assimilarão como simples e remediável gravame patrimonial. Daí sustentarmos que castigo pode ser o efeito da sanção, mas que não se confunde com a sua finalidade.⁵¹ 

Juliana Bonacorsi de Palma vai além na sua compreensão e enxerga outros efeitos como decorrentes da imposição da sanção administrativa: 

“É o exercício da prerrogativa sancionatória por meio da aplicação da sanção administrativa que afirma a autoridade da Administração frente o administrado, razão pela qual são reconhecidos os seguintes efeitos: repressão do infrator, recomposição da legalidade e prevenção de infrações, dado o efeito simbólico da sanção à sociedade”.⁵² 

Justamente por isso, sustenta-se que a finalidade da sanção administrativa é desestimular condutas reprováveis nessa seara, ao que acresce Celso Antônio Bandeira de Mello o fim de “constranger ao cumprimento das obrigatórias”.⁵³ 

4.2. Sanção administrativa x medida administrativa

Ao se adotar a expressão “direta e imediata consequência jurídica” na formulação do conceito de sanção administrativa afastou-se, de plano, qualquer confusão entre “medidas” e “sanções” administrativas. Estas são consequências, configuram respostas ao cometimento da infração administrativa. Aquelas têm lugar antes do cometimento da infração ou mesmo na dúvida acerca de sua ocorrência, portanto assumindo finalidade diversa, qual seja a de evitar/coartar a concretização do ilícito administrativo ou permitir a sua escorreita apuração.⁵⁴ 

O Código de Trânsito Brasileiro é, por demais, educativo no assunto, dispensando maiores lucubrações:

“Art. 162. Dirigir veículo:

I - sem possuir Carteira Nacional de Habilitação, Permissão para Dirigir ou Autorização para Conduzir Ciclomotor:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (três vezes);

Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado; (...). (Destacou-se.)”.

4.3. Sanção administrativa x ressarcimento

Afirma-se, faz muito, que não há sanções ressarcitórias, entendimento igualmente acolhido por Celso Antônio Bandeira de Mello.⁵⁵ Para o dano a resposta é a indenização, para o ilícito, a sanção. Dito de outro modo: “Sendo assim, forçoso concluir que a sanção administrativa tem finalidade desestimuladora; a indenização apenas objetiva restaurar o status quo ante”.⁵⁶ 

O dever de restaurar o patrimônio lesionado decorre de previsão genérica, prevista no Código Civil em vigor (Lei 10.406/2002): “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Ou seja, a causa da indenização (o dano) é distinta da causa da sanção (a infração). Há, ademais e como visto, infrações administrativas de mera conduta, portanto que não alteram o mundo fenomênico de qualquer forma e, a despeito disso, dão azo à imposição de sanção pela Administração Pública.

A Lei 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas) deve, portanto, ser interpretada e aplicada “inteligentemente”, no sentido de que uma multa porventura imposta a contratado com a deliberada intenção de fazer as vezes de reparação de dano (a qualquer título) reclama prova deste para sua validade-exigibilidade. Mais ainda, como a previsão da multa assume a feição de cláusula penal, também é preciso atender aos reclamos dos arts. 408 a 416 do CC, quando for o caso.

5. Possíveis classificações para as sanções administrativas⁵⁷

5.1. Em razão da restrição imposta

O primeiro e, quiçá, o mais importante parâmetro para exame das sanções administrativas é a natureza da restrição imposta. Logo, as sanções administrativas são restritivas da liberdade – só atingindo pessoas físicas, impedindo sua liberdade (e.g., de prisão, como previstas no regime castrense); restritivas de atividades (de pessoa física ou jurídica), como a de suspensão temporária do exercício profissional⁵⁸ e cassação de licença de atividade;⁵⁹ restritivas do patrimônio moral, expressivas de admoestações dirigidas ao infrator, como a de declaração de inidoneidade do licitante;⁶⁰ e restritivas do patrimônio econômico, dotadas de natureza pecuniária (multas) ou que nela se pode exprimir objetivamente, como as de perda e/ou mesmo de inutilização de bens.⁶¹ 

Há outra possibilidade, entretanto, que também confere utilidade à classificação baseada na restrição imposta, de modo que as sanções administrativas podem ser apartadas como reais – as pecuniárias (multas) e as que gravam coisas, pela natureza real (como a interdição de estabelecimento) – ou pessoais, as que, personalissimamente, atingem a figura do infrator (pessoa física ou jurídica) ou o responsável, nelas se incluindo a disciplinar (cuja imposição reclama exame da vida pregressa) e a de suspensão de atividades, da pessoa jurídica ou física.⁶²   

5.2. Em face da reprovação legislativa da conduta mediante (des)consideração do elemento subjetivo do tipo

Como adrede apontado, classificam-se as infrações administrativas em objetivas e subjetivas, considerando-se a necessidade, ou não, da presença do elemento subjetivo para caracterização da conduta típica. Como “efeito” dessa constatação propõe-se classificar as sanções administrativas em sanções objetivas e subjetivas. 

Por conta de infrações objetivas é de se impor uma sempre fixa e desfavorável consequência jurídica, independentemente do sujeito que nelas tenha incorrido. Neste caso tem-se a sanção objetiva. Nesse sentido é que sanções objetivas (como as de trânsito e tributárias) podem diretamente recair sobre outra pessoa que não o infrator. 

A sanção subjetiva, ao contrário, se presta a responder de forma individualizada – rectius, personalizada – à reprovabilidade administrativa da conduta, propiciando gradação (qualitativa ou quantitativa) in concreto, se não antecipadamente feita pela própria lei, como acontece em relação aos servidores públicos,⁶³ para fins de sua adequação à “pessoa do infrator”, às condições em que praticada a conduta, e, muitas vezes, aos riscos criados e/ou aos danos dela decorrentes. A regra, assim, é de gradação das sanções subjetivas pelo agente competente quando da sua imposição e na exata medida da reprovabilidade da conduta, em razão da culpa ou do dolo afinal detectado e mesmo dos seus efeitos.⁶⁴ 

Enfim, quando e onde couber a imposição de uma sanção administrativa direta e especialmente atrelada a uma infração, com a nota típica de singularidade, então será o caso de examinar sua adequação a partir dos primados da razoabilidade e da proporcionalidade, para o que as lições de José Roberto Pimenta Oliveira são imprescindíveis.⁶⁵  

5.3. Baseada na relação de sujeição (entre a pessoa e a Administração Pública)

Como antecipado, uma das partições mais conhecidas relativamente ao tema das infrações-sanções administrativas é a que se funda no regime de sujeição (geral ou especial) ao qual se subordina o infrator e/ou o responsável perante a Administração Pública. 

Serão gerais ou “de polícia” as sanções administrativas decorrentes do descumprimento da norma subordinante por força de lei em senso estrito e especiais as que decorrem da reprovação normativa de uma conduta de alguém particularmente engajado com o Estado, de forma voluntária ou mesmo compulsória.⁶⁶ Ou, simplificando, fazendo-se respostas adequadas paras as infrações gerais ou especiais, como adrede analisado.

5.4. Em face de sua (in)transmissibilidade a terceiros

Há sanções administrativas que se transferem a terceiros, ditas transmissíveis, e há sanções administrativas que não são transmissíveis em hipótese alguma, as intransmissíveis. Em nosso entender, são transmissíveis as sanções administrativas reais (que incluem as pecuniárias) e intransmissíveis as sanções restritivas pessoais, consoante classificação anterior, feita tomando por base a restrição imposta. Afiança essa construção Heraldo Garcia Vitta.⁶⁷  

6. Alternativas à sanção administrativa

Por conta da provada incursão de alguém em comportamento, típico, antijurídico e reprovável administrativamente, a sanção administrativa é a resposta ordinária. Isto é, trata-se, em regra, de atividade vinculada, que não permite à autoridade competente tomar qualquer outra providência que não impor ao sujeito infrator (ou ao responsável pela infração) a sanção administrativa correspondente. Demais disso, o servidor (competente) que tiver notícia do suposto cometimento de infração administrativa está obrigado a apurá-la de imediato, sob pena de responsabilização. 

Todavia, pode a lei decidir em contrário, autorizando que outro tipo de tratamento-resposta reintegre a ordem jurídica violada ou melhor salvaguarde os interesses públicos. 

Por exemplo, desde a égide da antiga Lei do CADE (Lei 8.884/1994) era permitido ao suposto infrator das normas de proteção da concorrência firmar um termo de cessação da prática sob investigação,⁶⁸ assim afastando a potencial sanção administrativa. 

Em outro giro, a Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998) viabiliza (há mais de uma década) “a firmação de Termos de Ajustamento de Conduta como forma de agilização na recomposição do dano ambiental”,  permitindo conversão de multa em prestação de serviços de recomposição do meio ambiente degradado.

Destarte, não é novidade que se tem permitido, paulatina e normativamente, reverter-se a lógica segundo a qual “dado o ilícito, deve ser a sanção”, motivo pelo qual aponta-se essa realidade, atualmente, como regra. E a regra, para ser afastada, exige lei – que autorize ou imponha comportamento diverso.

Percebe-se, pois, certa tendência no sentido de preferir-se a composição à imposição, o acordo à sanção, inclusive na esfera administrativa, o que se vê reforçado no próprio Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), ao prever que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados” (§ 3º do art. 3º) e que o códex se aplica a processos administrativos supletiva e subsidiariamente (art. 15). A Lei de Mediação (Lei 13.140/2015) parece seguir a mesma trilha (arts. 32 a 40). 

Enfim, estas são as considerações entendidas oportunas para a primeira versão deste verbete, cujo escopo foi o de apresentar o “panorama geral” das infrações e sanções administrativas no Brasil.